PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS. RAZÕES DISSOCIADAS. FALTA DE PRESSUPOSTO OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5005613-18.2012.4.04.7122/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ROMILDO SMOLAREK OLSZEWSKI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos declaratórios interpostos pelo INSS e também pela parte autora contra acórdão desta Sexta Turma, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. USO DE EPI. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE ATÉ A DATA DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO OU REMESSA NECESSÁRIA NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. OPÇÃO PELA RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 3. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. Desnecessária a análise quantitativa de da concentração ou intensidade de agentes químicos no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 5. Se a parte autora implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional n.º 20/98, pelas Regras de Transição e/ou pelas Regras Permanentes, poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa. 6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

O INSS alega no evento 24, que o acórdão considerou efetivamente preenchida a carência necessária, computando, para tanto, períodos em que a parte autora estava em gozo de auxílio-doença, deixando de analisar o disposto no art. 24 da LB, o qual destaca que a carência é o número mínimo de contribuições e não de qualquer outra situação de fato. Alega, ainda, que nada disse quanto ao sentido e alcance do disposto no art. 55, inciso II da LB, que autoriza a computar períodos de gozo de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, desde que intercalados com efetivo trabalho ou contribuição, como tempo de serviço, e não como carência. Sucessivamente, requer o prequestionamento da matéria para fins recursais.

A Autarquia requer no evento 25, sejam desconsiderados os embargos do evento 24, os quais não dizem respeito a matéria debatida neste processo, bem como sejam admitidos e providos os embargos do evento 25, onde sustenta, em síntese, que o voto condutor do acórdão encerra um dos vícios tipicamente previstos (art. 1.022, CPC/15), quanto a possibilidade de cômputo de labor especial dos períodos em que o autor gozou auxílio-doença. Sucessivamente, requer o prequestionamento da matéria para fins recursais.

A parte autora, por sua vez, requer seja acolhido e provido os embargos, inclusive com efeitos infringentes, pois entende pela possibilidade de postergar a DER para a data de 24/07/2011, tendo em vista que já implementava tempo suficiente para a aposentadoria especial, conforme documentação juntada nos presentes autos (evento 27).

Intimado acerca da possibilidade de efeitos infringentes, o INSS não se manifestou.

É o breve relatório.

VOTO

Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando, na decisão prolatada, houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022, CPC/15. Assim, o recurso em tela não objetiva o rejulgamento da causa, mas tão-somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida. Trata-se, aliás, de remédio que somente combate vícios intrínsecos ao decisum, e não a ele exteriores (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005).

Vale registrar que a omissão apenas se faz presente quando a decisão não trata de algum dos pedidos ou não trata de questão que influenciaria no resultado do julgamento, seja pelo acolhimento, seja pela rejeição do pedido. Adiciona-se que a contradição se faz presente quando a decisão traz afirmações opostas entre si ou que, internamente, conduzem a resultados inversos. A contradição, portanto, é sempre interna ao julgamento. Não é contraditória a decisão que aplica o ordenamento jurídico da forma contrária aos interesses do recorrente.

Dos embargos do INSS

O INSS alega no evento 24, que o acórdão deixou de analisar o disposto nos arts. 24, e 55, inciso II, da LB, no que diz respeito ao cômputo de períodos de gozo de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez como tempo de serviço, e não como carência. Sucessivamente, requer o prequestionamento da matéria para fins recursais.

Na sequência, a própria Autarquia requer no evento 25, peticiona requerendo que sejam desconsiderados os embargos do evento 24, sob alegação de que foram opostos, equivocadamente, com razões estranhas à matéria debatida neste processo, bem como para requerer que sejam admitidos e providos os embargos de declaração acostados no evento 25.

Inicialmente, cabe analisar o pedido formulado pelo INSS acerca da possibilidade de desconsideração dos embargos de declaração opostos em momento anterior, no evento 24, bem como a possibilidade de admissão dos embargos opostos em momento posterior, no evento 25. Ocorre, no entanto, que em respeito ao princípio da singularidade recursal, é defeso ao INSS, após ter oposto embargos de declaração em face do acórdão proferido pela Turma (evento 24), opor novos embargos no evento 25, em face da mesma decisão.

Logo, não se conhece dos embargos de declaração protocolados no evento 25, ante a ocorrência de preclusão consumativa.

Assim fixado, passo à análise dos embargos declaratórios opostos pelo INSS no evento 24. E quanto a eles, conforme já indicado pelo próprio INSS, no evento 25 - PET1, suas razões estão completamente dissociadas dos fundamentos declinados no voto condutor do acórdão, motivo pelo qual não merecem conhecimento, por ausência de pressuposto objetivo de admissibilidade.

Ante o exposto, não conheço dos embargos de declaração acostados no evento 24, por ausência de pressuposto objetivo de admissibilidade, bem como não conheço dos embargos de declaração protocolados no evento 25, ante a ocorrência de preclusão consumativa.

Dos embargos da parte autora

A parte autora requer seja acolhido e provido os embargos, inclusive com efeitos infringentes, pois entende pela possibilidade de postergar a DER para a data de 24/07/2011, tendo em vista que já implementava tempo suficiente para a aposentadoria especial, conforme documentação juntada nos presentes autos (evento 27).

Verifico, pois, que assiste razão à parte autora. Dessa maneira, passo a suprir a omissão constante do voto condutor do acórdão.

No caso em apreço, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, aos períodos de atividade especial reconhecidos nos eventos 12 (RELVOTO1 - 20 anos, 03 meses e 07 dias) e 15 (VOTO1 - 04 anos, 08 meses e 7 dias) a parte autora perfaz 24 anos, 11 meses e 14 dias, insuficientes para a concessão do benefício de Aposentadoria Especial na DER, em 07/07/2011.

Da reafirmação da DER

A implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do artigo 493 do CPC/15:

Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa nº 45/2011:

Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.

Salienta-se que, para solver dissenso jurisprudencial, a questão relativa à possibilidade de concessão de benefício previdenciário, mediante reafirmação da DER, com o cômputo de tempo de serviço posterior ao ajuizamento da ação, foi objeto de incidente de assunção de competência pela Terceira Seção desta Corte (5007975-25.2013.4.04.7003/PR), nos termos do art. 947 do CPC/2015.

O referido órgão julgador, por unanimidade, decidiu admitir o incidente de assunção de competência e, no mérito, entendeu ser cabível a reafirmação da DER, em sede judicial, admitindo-se o cômputo do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício, nos termos do voto do relator, o Des. Federal Paulo Afonso Brum, adotando-se a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição como momento limitador da possibilidade de reafirmação da DER, nos termos do voto-vista apresentado pela Des. Federal Salise Monteiro Sanchotene.

Transcrevo a ementa do supracitado julgamento:

INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.

A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária.

Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS.

Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER. (TRF4, Incidente de Assunção de Competência n. 5007975-25.2013.4.04.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum, julgado em 10/04/2017)

Assim, fixados os limites temporais relativos à reafirmação da DER para além da data do ajuizamento da ação, passo a analisar os períodos laborados pela parte autora.

Todavia, ainda que o segurado não faça jus ao benefício na DER, em consulta ao documento do CNIS acostado no evento 61, verifico que ele manteve o vínculo com a empresa CIBER EQUIPAMENTOS RODOVIÁRIOS LTDA, até 07/2014, devendo tal fato ser considerado por esta Corte. A especialidade desse intervalo (entre a DER e, pelo menos, até 09/01/2013) foi comprovada pelo PPP acostado ao evento 27, onde consta informação da submissão do segurado a ruído de 86,9 dB(A), com enquadramento nos mesmos dispositivos legais referidos no voto condutor do acórdão.

Desse modo, a DER deve ser reafirmada para a data de 24/07/2011, data em que o segurado implementou o requisito temporal de 25 anos e 01 dia de efetivo exercício de atividade insalubre, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, conforme postulado pela parte autora.

Cumpre referir que, conforme determina o art. 29, II, da Lei n.º 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.

Da continuidade da atividade especial

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

Como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15. De todo modo, dou por prequestionada a matéria versada nos dispositivos legais e constitucionais apontados pelo embargante, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar aqueles não expressamente mencionados no acórdão e/ou tidos como aptos a fundamentar o pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por não conheçer dos embargos de declaração opostos pelo INSS no evento 24, por ausência de pressuposto objetivo de admissibilidade, bem como não conhecer dos embargos de declaração protocolados pela Autarquia no evento 25, ante a ocorrência de preclusão consumativa, e dar provimento aos embargos de declaração opostos pela parte autora, para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, alterar o acórdão anteriormente proferido, admitindo a reafirmação da DER para o dia 24/07/2011, concedendo-lhe o benefício de Aposentadoria Especial, com efeitos financeiros contados a partir da data para a qual a DER foi reafirmada.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000451107v36 e do código CRC ddbfef21.Informações adicionais da assinatura:
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APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS. RAZÕES DISSOCIADAS. FALTA DE PRESSUPOSTO OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. REITERAÇÃO DE RECURSO ANTERIOR. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AUTOR. HIPÓTESE ENSEJADORA DO RECURSO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE ATÉ A DATA DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO OU REMESSA NECESSÁRIA NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. TUTELA ESPECÍFICA.

A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material.

Não se conhece do recurso quando suas razões encontram-se dissociadas da fundamentação adotada pelo acórdão recorrido.

Como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15.

Embargos de declaração providos exclusivamente para efeitos de prequestionamento.

Em respeito ao princípio da singularidade recursal, é defeso às partes interpor novos embargos de declaratórios em face de decisão que já foi alvo de embargos.

Diante da existência de omissão, impõe-se a correção do acórdão no ponto em que equivocado, ainda que, sanada a omissão, a alteração da decisão surja como conseqüência necessária.

A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária.

Demonstrado o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial.

Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Embargos de declaração da parte autora providos com efeitos infringentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu não conhecer dos embargos de declaração opostos pelo INSS no evento 24, por ausência de pressuposto objetivo de admissibilidade, bem como não conhecer dos embargos de declaração protocolados pela Autarquia no evento 25, ante a ocorrência de preclusão consumativa, e dar provimento aos embargos de declaração opostos pela parte autora, para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, alterar o acórdão anteriormente proferido, admitindo a reafirmação da DER para o dia 24/07/2011, concedendo-lhe o benefício de Aposentadoria Especial, com efeitos financeiros contados a partir da data para a qual a DER foi reafirmada. Julgamento realizado na forma do art. 942 do CPC/2015, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de junho de 2018.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000451108v5 e do código CRC d5360552.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/06/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5005613-18.2012.4.04.7122/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ROMILDO SMOLAREK OLSZEWSKI

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

ADVOGADO: VANESSA PAREDES E SOUZA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o Relator em 04/06/2018 10:47:11 - GAB. 64 (Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA) - Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA.

Acompanha o Relator em 07/06/2018 11:24:02 - GAB. 91 (Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ) - Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Acompanha o Relator em 08/06/2018 17:21:02 - GAB. 62 (Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ) - Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ.

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 17:46:30.