EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000534-25.2011.4.04.7112/RS
RELATOR | : | CELSO KIPPER |
EMBARGANTE | : | ARGEMIRO SEVERO MACIEL |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. ART. 29, II, DA Lei 8.213/91.
1. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, não tendo sido concebidos, em regra, para viabilizar às partes a possibilidade de se insurgirem contra o julgado, objetivando simplesmente a sua alteração.
2. Em situações excepcionais, no entanto, se lhes pode atribuir efeitos infringentes, em atenção aos princípios da economia processual, da duração razoável do processo e da eficiência, bem assim em prol da manutenção do prestígio devido ao Poder Judiciário, que só tem a perder com o trânsito em julgado de acórdãos cuja rescisão ou nulidade se antevê desde já.
3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.
4. A decadência do direito à revisão dos benefícios previdenciários na forma do art. 29, II, da Lei 8.213/91 deve ser contada a partir do reconhecimento do direito por meio do Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, que autorizou dita revisão.
5. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de junho de 2015.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal CELSO KIPPER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7246554v6 e, se solicitado, do código CRC BB1DD7AA. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000534-25.2011.404.7112/RS
RELATOR | : | CELSO KIPPER |
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EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
RELATÓRIO
O autor opôs embargos de declaração ao acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ART. 29, II e §5º, DA LEI 8.213/91.
1. O prévio ingresso na via administrativa pode ser dispensado nos casos em que o segurado postula a revisão do benefício previdenciário sob a alegação de ter sido incorreta a interpretação e a aplicação das normas legais, uma vez que, em tais hipóteses, se configura a pretensão resistida no momento em que a Autarquia quantifica o valor a ser pago, daí derivando o interesse de agir. Precedentes desta Corte.
2. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, e o Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17-09-2010, determinaram a revisão administrativa dos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença conforme a regra do art. 29, II, da Lei 8.213/91, calculando o salário de benefício pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.
3. Embora não incida, in casu, a prescrição do fundo do direito, diante de obrigação de trato sucessivo, na qual se admite apenas a ocorrência de prescrição parcial, não são devidas diferenças a título de revisão do primeiro auxílio-doença concedido à parte autora, e a mesma não implica recálculo dos benefícios posteriores, uma vez que o benefício por incapacidade recebido no período básico de cálculo de outro benefício, para ser considerado no cálculo do salário de benefício, e consequentemente no cálculo da renda mensal inicial, deve ser sucedido por algum período de contribuição, de forma a se tornar intercalado entre dois períodos contributivos.
4. O art. 29, § 5.º, da Lei de Benefícios - que permite que o benefício por incapacidade recebido no período básico de cálculo de outro benefício (invariavelmente aposentadoria por idade, invalidez ou tempo de serviço/contribuição) seja considerado no cálculo do salário de benefício (e, consequentemente, do cálculo da renda mensal inicial) - só tem aplicação quando aquele benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) for sucedido por algum período de contribuição, de forma a se tornar intercalado entre dois períodos contributivos.
Sustentou o embargante a existência de omissão no julgado.
Aduziu que pleiteou a correção de dois erros no cálculo da RMI do benefício de auxílio-doença NB 114.389.298-1: quanto à exclusão dos 20% menores salários de contribuição, e ao erro no lançamento dos salários de contribuição das competências de 07/94 a 03/97 e 03/2000. O acórdão negou a revisão do benefício por não gerar mais efeitos financeiros devido à prescrição, e negou que sua revisão tivesse implicação no cálculo dos demais benefícios porque não seria possível incluí-lo no período básico de cálculo, por não haver contribuições posteriores, de forma a se tornar intercalado entre dois períodos contributivos. Entretanto, argumenta, o INSS incluiu equivocadamente os valores correspondentes ao primeiro benefício no cálculo do segundo (NB 514.589.523-9), nas competências de 04/2001 a 06/2005, diminuindo seu valor, o que refletiu no valor do benefício de aposentadoria (NB 540.592.896-4).
Pediu a acolhida dos embargos, com efeitos infringentes.
Dada vista ao INSS, quedou-se silente.
É o relatório.
VOTO
Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, não tendo sido concebidos, em regra, para viabilizar às partes a possibilidade de se insurgirem contra o julgado, objetivando simplesmente a sua alteração.
Em situações excepcionais, no entanto, se lhes pode atribuir efeitos infringentes, em atenção aos princípios da economia processual, da duração razoável do processo e da eficiência, bem assim em prol da manutenção do prestígio devido ao Poder Judiciário, que só tem a perder com o trânsito em julgado de acórdãos cuja rescisão ou nulidade se antevê desde já.
No caso concreto, no voto condutor do acórdão embargado entendeu-se que não seriam devidas diferenças relativas à revisão do primeiro benefício, NB 114.389.298-1, e que sua revisão não implicaria recálculo dos benefícios posteriores porque não haveria período de contribuição intercalado.
Ocorre que, da documentação juntada aos autos, se verifica que o primeiro auxílio-doença (NB 114.389.298-1) foi concedido em 13-04-2001 e cessado em 20-06-2005, e teve o salário de benefício apurado em R$ 433,91.
Como o segundo auxílio-doença (NB 514.589.523-9) foi concedido em 16-08-2005, o INSS calculou-o utilizando o período básico de cálculo de 07/1994 a 06/2005 e tomando, como salário de contribuição a partir da competência 05/2001, o salário de benefício do primeiro auxílio-doença, corrigido. Já a aposentadoria por invalidez foi calculada em 100% do salário de benefício do auxílio-doença que a precedeu, nos termos do art. 44 da Lei 8.213/91.
Vê-se, ainda, que, por força da ACP nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, os benefícios em tela foram objeto de análise administrativa, constando do sistema Plenus, para o primeiro auxílio-doença, concedido em 13-04-2001, a informação: "PRESC. P/ ESTAR CESSADO HÁ MAIS DE 5 ANOS" e "BENEFÍCIO DE ORIGEM DECADENTE".
A decadência, todavia, não incide na espécie, uma vez que "Diante do reconhecimento do direito por meio do Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS de 15/04/2010, que autorizou a revisão dos benefícios concedidos com data de início posterior a 29/11/1999, mediante a aplicação do artigo 29, II da Lei 8.213/91, tenho que a decadência deve ser contada a partir desta data." (in APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0013606-34.2014.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D. E. 20-10-2014).
No mesmo sentido:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RENDA MENSAL INICIAL. ARTIGO 29, II, DA LEI Nº 8.213/91. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO.
1. O direito à revisão na forma do art. 29, inciso II, da Lei 8.213/91 foi reconhecido pelo próprio INSS com a publicação do Memorando-Circular nº 21/DIRBEN/PFEINSS datado de 15/04/2010, antes de decorridos 10 anos da concessão do benefício da parte autora, razão pela qual resta afastada a alegação de decadência.
2. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.
3. Para os benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº 9.876/99 o salário-de-benefício consistirá na média dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo.
(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5051116-94.2013.404.7100/RS, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, julgado em 03-12-2014)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. MEMORANDO-CIRCULAR-CONJUNTO Nº 21/DIRBEN/PFEINSS. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGO 29, II DA LEI 8.213/91. ARTIGO 29, § 5º, DA LEI 8.213/91.
1. A decadência do direito à revisão dos benefícios por invalidez, mediante a aplicação do artigo 29, II da Lei 8.213/91, somente poderá ser contada a partir do reconhecimento do direito por meio do Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, que autorizou a revisão.
2. Os Decretos 3.265/99 e 5.545/05, que modificaram o artigo 32 do Decreto 3.048/99 (RBPS), incidiram em ilegalidade ao restringir a sistemática de cálculo do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade, pois contrariaram as diretrizes estabelecidas pelos artigos 29 da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99.
3. No caso de benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº. 9.876/99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais vertidas.
4. Segundo a interpretação do STJ, o art. 29, § 5º, da Lei de Benefícios só tem aplicação no caso do art. 55, II, do referido Diploma, ou seja, quando aquele benefício por incapacidade for sucedido por algum período de contribuição, de forma a se interpor entre dois períodos contributivos.
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0020972-61.2013.404.9999/SC, Rel. Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges, D. E. 10-02-2014)
Portanto, é devido o recálculo do auxílio-doença NB 114.389.298-1 mediante a aplicação do art. 29, II, da Lei 8.213/91, considerando-se os 80% melhores salários de contribuição do período básico de cálculo, de 07/94 a 03/2001, e, em consequência, devem ser revistos os benefícios posteriores (NB 514.589.523-9 e NB 540.592.896-4).
Com relação à prescrição, o Código Civil estabelece:
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, implicou efetivo reconhecimento do direito pelo INSS, porquanto expressamente estabeleceu que "são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisa-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição."
Assim, além de estabelecer a sistemática de revisão dos benefícios, também estabeleceu materialmente quais benefícios têm direito a essa revisão, constituindo, portanto, marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91, e essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.
A prescrição quinquenal, portanto, deve ser contada retroativamente de 15-04-2010.
Nesse sentido colho os precedentes a seguir:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. MEMORANDO-CIRCULAR-CONJUNTO Nº 21/DIRBEN/PFEINSS. PENSÃO POR MORTE. ARTIGO 29, II DA LEI 8.213/91.
1. A decadência do direito à revisão dos benefícios por invalidez, mediante a aplicação do artigo 29, II da Lei 8.213/91, somente poderá ser contada a partir do reconhecimento do direito por meio do Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, que autorizou a revisão.
2. O referido Memorando-Circular Conjunto constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91.
3. Os Decretos 3.265/99 e 5.545/05, que modificaram o artigo 32 do Decreto 3.048/99 (RBPS), incidiram em ilegalidade ao restringir a sistemática de cálculo do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade, pois contrariaram as diretrizes estabelecidas pelos artigos 29 da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99.
4. A renda mensal da pensão por morte corresponde a 100% da aposentadoria que o instituidor possuía ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data do óbito, forte no artigo 75 da Lei 8.213/91.
5. No caso de benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº. 9.876/99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais vertidas.
(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0013606-34.2014.404.9999/RS, Rel. Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D. E. 20-10-2014)
PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. ARTIGO 29, II, DA LEI 8.213/91. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.
1. Há interesse processual, porquanto, apesar de reconhecido administrativamente o direito à revisão, ainda não houve o pagamento das parcelas devidas. Ademais, o prazo administrativo para pagamento tem sido dilatado, em muitos casos, e há discussão sobre a prescrição.
2. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.
3. Em relação aos fatores de atualização do débito, a partir de julho de 2009, impõe-se: a) a observância do que decidido com efeito "erga omnes" e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, incidência de correção monetária pelo INPC; b) para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez (ou seja, sem capitalização dos juros moratórios), até o efetivo pagamento, do índice oficial de juros aplicado à caderneta de poupança, conforme entendimento firmado pelo STJ.
(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5059183-82.2012.404.7100/RS, Rel. Juiz Federal Paulo Paim da Silva, julgado em 05-02-2014)
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. PRESCRIÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ART. 29, II, DA LEI N.º 8.213-91. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA LEI 11.960/2009. ADI 4.357 E 4.425. EFEITOS.
1. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.
2. Os benefícios por incapacidade concedidos na vigência da Lei n.º 9.876/99, devem ter o salário-de-benefício calculado pela média aritmética simples dos 80% maiores salários-de-contribuição que compõem o período contributivo do segurado após julho de 1994.
3. A partir de julho de 2009, impõe-se: a) a observância do que decidido com efeito "erga omnes" e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, incidência de correção monetária pelo INPC; b) para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez (ou seja, sem capitalização dos juros moratórios), até o efetivo pagamento, do índice oficial de juros aplicado à caderneta de poupança, conforme entendimento firmado pelo STJ.
(REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5003514-78.2012.404.7121/RS, Rel. Juiz Federal Ézio Teixeira, julgado em 02-10-2013)
Quanto à atualização monetária e juros, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão "na data de expedição do precatório" contida no § 2.º e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.
Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.
Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.
Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Min. Castro Meira, julgado em 18-05-2011).
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, dar provimento à apelação.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/06/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000534-25.2011.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50005342520114047112
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal CELSO KIPPER |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontella |
EMBARGANTE | : | ARGEMIRO SEVERO MACIEL |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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