PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. TRF4. 5010893-53.2019.4.04.7112...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5010893-53.2019.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: WILMAR DINIZ (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos declaratórios interpostos pela parte autora contra acórdão desta Sexta Turma.

Alega o embargante que utiliza o presente remédio processual com fito de que seja analisado das condições pessoais do embargante para fins de concessão de Aposentadoria Por Invalidez. ANTE TODO O EXPOSTO, REQUER que sejam acolhidos os presentes Embargos de Declaração, visando seja sanado o ponto relevante apontado, para fins de que seja analisado as condições pessoais do embargante para fins de concessão de Aposentadoria Por Invalidez.

Houve contrarrazões do INSS.

É o breve relatório.

VOTO

Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando, na decisão prolatada, houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022, CPC/15. Assim, o recurso em tela não objetiva o rejulgamento da causa, mas tão somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida. Trata-se, aliás, de remédio que somente combate vícios intrínsecos ao decisum, e não a ele exteriores (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005).

No voto constou o seguinte (E10):

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a carência na data de início da incapacidade laborativa (16-04-19).

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por traumatologista em 11-04-20, da qual se extraem as seguintes informações (E42):

Escolaridade: Ens. Fund. Completo

Formação técnico-profissional: ENSINO – FUNDAMENTAL COMPLETO

Última atividade exercida: Ultima função como carpinteiro na construtora sinosvalle de 19/08/2015 até 16/09/2015. ( informação colhida nos autos

Tarefas/funções exigidas para o desempenho da atividade: inerentes ao labor citado

Por quanto tempo exerceu a última atividade? 19/08/2015 até 16/09/2015.

Até quando exerceu a última atividade? 16/09/2015.

Já foi submetido(a) a reabilitação profissional? NÃO

Experiências laborais anteriores: os labores estão anexados aos autos pela ré e sua descrição detalhada prejudicada*. Ultima função como carpinteiro na construtora sinosvalle de 19/08/2015 até 16/09/2015.

Motivo alegado da incapacidade: ombro doloroso, cervicalgia

Histórico/anamnese: IDENTIFICAÇÃO – NOME – WILMAR DINIZ
D.N. –08/09/1957
CPF- 446.965.319-53
NATURAL –LARANJEIRAS DO SUL /PR.
ENSINO – FUNDAMENTAL COMPLETO
PROFISSÃO ÚLTIMA – Ultima função como carpinteiro na construtora sinosvalle de 19/08/2015 até 16/09/2015. ( informação colhida nos autos)
RESIDÊNCIA- Rua Inácio Maciel Medeiros. 287 Sapucaia do Sul – RS
OBJETO- Previdenciário. PERÍCIA INDIRETA
MÉDICO EXAMINADOR - CARLOS R. MALTZ
CREMERS-13769
TÍTULO ESPECIALISTA ORTOPEDIA E
TRAUMATOLOGIA-SBOT - 05028
Rua Mostardeiro 233.
PORTO ALEGRE-RS
OBS- descrição detalhada prejudicada* - decorrente da falta de anamnese e exame pericial presencial.HISTÓRIA DA DOENÇA ATUAL
O reclamante possui citação de lombalgia com ciática, Outros deslocamentos discais (CID M54.4), Dorsalgia não especificada (CID M54.9), Capsulite adesiva do ombro (CID M75.0) e Hiperplasia da próstata (CID N40); os labores estão anexados aos autos pela ré e sua descrição detalhada prejudicada*. Ultima função como carpinteiro na construtora sinosvalle de 19/08/2015 até 16/09/2015.
Cita que a incapacidade iniciou em 2009; tentou trabalhar ao ter seu benefício cessado, tendo citando que houve agravamento do estado de saúde.
Cita que esta sem laborar desde 04/2016
Possui citação-
Número de benefício DER Espécie Situação
613.398.864-2 24/04/2016 Auxílio-doença Indeferido
627.859.165-4 07/05/2019 Auxílio-doença Indeferido
Início da Doença: 01/06/2009
Cessação do Benefício: 31/05/2013
Início da Incapacidade: 21/12/2012
CID:M501
Laudo pericial previdenciário de 20/05/2019 com inaptidão para o labor -
Carpinteiro autônomo.
Refere problema crônico no ombro dir. desde 2014.
RM - 16/04/19 - Tendinopatia supraespinhal com discreta bursite. (CRM 14767)
Atestado do CRM 29964 indica realização de 20 sessões de fisioterapia.
Refere início de fisioterapia no dia 27/05/19.
Prazo para conclusão da proposta de tratamento.
Início da Doença: 01/01/2014
Cessação do Benefício: 30/06/2019
Início da Incapacidade: 16/04/2019
CID: M755
Bursite do ombro
Considerações: Prazo para conclusão da proposta de tratamento.
Exames/laudos/atestados-
Anexos ao processo.
#Atividade física- descrição detalhada prejudicada*
Tratamento Atual- descrição detalhada prejudicada*
Trabalhos anteriores – anexo aos autos.
Fraturas – descrição detalhada prejudicada*
Vínculo Familiar: descrição detalhada prejudicada*
Cirurgia anterior – descrição detalhada prejudicada*
Documentos médicos analisados: anexos aos autos
perícia indireta

Exame físico/do estado mental: prejudicado
perícia indireta

Diagnóstico/CID:

- M50.1 - Transtorno do disco cervical com radiculopatia

- M75.5 - Bursite do ombro

Causa provável do diagnóstico (congênita, degenerativa, hereditária, adquirida, inerente à faixa etária, idiopática, acidentária, etc.): adquirida

A doença, moléstia ou lesão decorre do trabalho exercido ou de acidente de trabalho? NÃO

O(a) autor(a) é acometido(a) de alguma das seguintes doenças ou afecções: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (oesteíte deformante), S.I.D.A., contaminação por radiação ou hepatopatia grave? NÃO

DID - Data provável de Início da Doença: 01/01/2014

O(a) autor(a) realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado ou fornecido pelo SUS para sua patologia? SIM

Em caso de recebimento prévio de benefício por incapacidade, o tratamento foi mantido durante a vigência do benefício? SIM

Observações sobre o tratamento: ultimo relato de tratamento com fisioterapia

Conclusão: com incapacidade temporária

- Justificativa: autor com CID: M755 Bursite do ombro com necessidade de prazo para conclusão da proposta de tratamento.

- DII - Data provável de início da incapacidade: 16/04/2019

- Justificativa: no Laudo pericial previdenciário de 20/05/2019 possui citação de inaptidão para o labor, com a data fixada

- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? SIM

- Períodos:
21/12/2012 a 31/05/2013
16/04/2019 a 30/06/2019

- Data provável de recuperação da capacidade: 30/09/2020

- Observações: necessidade de prazo para conclusão da proposta de tratamento.

- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO

- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO

- Foram avaliadas outras moléstias indicadas nos autos, mas que não são incapacitantes? NÃO

(...)

Diagnóstico/CID:
- M54.5 - Dor lombar baixa
- M54.2 - Cervicalgia
Justificativa/conclusão: O autor apresenta ao exame força,mobilidade normal que caracterizam a capacidade laboral. Conclusão do perito: O autor está apto ao trabalho do ponto de vista fisiátrico com enfoque ortopédico.

- Pode o perito afirmar se os sintomas relatados são incompatíveis ou desproporcionais ao quadro clínico? NÃO

- Outras considerações que o(a) perito(a) considere relevantes para a solução da causa: perícia indireta

(...)

Quesitos da parte autora:

(...)
R-No momento inapto
d. Sr. Perito o qual o grau de esforço físico necessário ao desempenho da atividade
laboral da parte autora na profissão?
R- O compatível com a sua função atribuída
e. Sr. perito, a doença pode agravar com a permanecia do autor no seu trabalho habitual?
R-Se não houver tratamento eficaz.
f. Sr. Perito, as tentativas infelizes do autor em regressar as suas atividades podem ter agravado suas doenças?
R-Existe citação nos autos por parte do autor de tal situação.
g. Sr. Perito, qual a data do início da doença a que está acometido a parte autora? Qual a data do início de sua incapacidade? Como puderam ser aferidos tais dados?
R-Através da documentação anexa aos autos. O laudo previdenciário de 20/05/2019 cita incapacidade laboral desde 16/04/2019, com inicio da doença 01/2014, com cessação do benefício para 30/06/2019.
h. Sr. Perito, quais as consequências das patologias de que é a parte autora portadora, isto é, de que maneira elas afetam sua aptidão física e laboral?
R-Dor e limitação funcional.
i. Sr. Perito, a parte autora necessita de uso de medicamentos no seu tratamento?
R-Não foi possível confirmar nos autos do processo por ser tratar de uma a perícia indireta.
Quais os efeitos destes medicamentos, isto é, causam alguma debilidade ou reação física ou psíquica?
R-Não foi possível confirmar nos autos do processo devido a perícia indireta.
j. Sr. Perito, por conta da patologia de que o demandante é portador, o mesmo necessita de auxílio ou assistência de terceiros no seu dia-a-dia?
R-Não existe citação nos autos.
k. Sr. Perito, a patologia que atinge o organismo da parte autora comporta Aposentadoria Por Invalidez, isto é, trata-se de situação irreversível? Se reversível qual o percentual e chances para que ela possa adquirir aptidão para o trabalho? R- As patologias ortopédicas possuem possibilidades de reversibilidade.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E19, E20, E32, CNIS/SPlenus):

a) idade: 63 anos (nascimento em 08-09-57);

b) profissão: trabalhou como empregado/operário da construção civil/pintor/carpinteiro entre 1976 e 16-09-15 em períodos intercalados, e recolheu como facultativo de 01 a 04/19 e como CI de 05 a 11/19;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 26-08-09 a 30-10-09, de 05-01-13 a 17-05-13 e de 19-06-14 a 29-08-14, tendo sido indeferidos os pedidos de 21-10-14, de 15-01-15, de 22-02-16 e o de reconsideração de 24-03-16, todos em razão de perícia contrária, e de 07-05-19, em razão de incapacidade preexistente ao ingresso/reingresso no RGPS; ajuizou a ação em 03-10-19, postulando AD/AI desde a DER (24-03-16); o INSS concedeu AD na via administrativa de 04-05-20 a 31-08-20 e de 01-09-20 a 30-10-20;

d) atestado médico de 10-05-19 referindo em suma acompanhamento ... com dor crônica em ombro direito, com diagnóstico capsulite adesiva do ombro... encaminhado para tratamento fisioterápico... sem condições para trabalhar, sugerindo afastamento de 6 meses. Apresenta ainda hiperplasia benigna da próstata. Em uso de ... CID10 M75.0/N40; atestado de ortopedista de 22-09-17 referindo em suma CID10 M54.9 + M54.4... em tratamento especializado... Face ao seu trabalho normal como carpinteiro, deve ser afastado de seu labor, ficando em benefício previdenciário; atestado de ortopedista de 16-03-16 referindo CID M54.1; encaminhamento ao INSS por neurocirrugião de 18-06-16 referindo lombalgia e síndrome radiculopatica lombar para membros inferiores com claudicação neurogência, devido a espondilolise facetaria e discopatia com protusão discal de coluna lombar L5-VT com estenose de canal vertebral e forames e hernia de disco toracica T4T5 em uso de medicações e restrições a atividades de trabalho. Manter repouso e reabilitação fisioterápica, necessitando afastamento de atividades por tempo indeterminado. CID10 M54.1, M51.0, M47.1; relatório de ortopedista de 23-03-16 referindo em suma hérnia e leve artrose... necessitando 90 dias de repouso e conclusão do tratamento proposto. CID M54.6/M51.1;

e) RX da coluna de 03-04-19; RM do ombro D de 16-04-19 referindo Tendinopatia do supraespinhal com discreta bursite subacromial/subdeltoidea. Discretos sinais de capsulite adesiva; US do ombro D de 25-02-19; solicitação por ortopedista de 20 sessões de fisioterapia para capsulite adesiva de ombro D sem data; encaminhamento por traumatologista ao Posto de Saúde de 07-05-19 para agendamento com especialista em ombro. M75.1/M75.0; solicitação por médico de 07-05-19 de 20 sessões de fisioterapia analgesia ombro D; relatório fisioterápico de 03-08-17; RM da coluna de 18-03-16, com conclusão de vértebra transicional lombossacra. Hérnia discal posterior e central L5-VT e leve artrose facetária; solicitação por ortopedista de 14-03-16 de 10 sessões de fisioterapia para CID M54.6; TC do abdômen total de 22-11-17;

f) laudo do INSS de 21-09-09, com diagnóstico de CID M54.2 (cervicalgia); laudo de 08-02-13, com diagnóstico de CID M50.1 (transtorno de disco cervical com radiculopatia) e onde constou: volumosa herniação discal extrusa paramediana com extensão foraminal C6C7, indicada cirurgia mas segurado optou por tratamento conservador... atividade de esforços intensos de msps prazo para tratamento conservador e possível tratamento cirúrgico...Existe incapacidade laborativa; laudos de 17-05-13, de 25-07-14 e de 04-02-15, com diagnóstico de CID M50.1; laudo de 25-04-16, com diagnóstico de CID M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia); idem o de 24-03-16; laudo de 20-05-19, com diagnóstico de CID M75.5 (bursite do ombro) e onde constou início da doença:01/01/2014... Início da incapacidade: 16/04/2019... Existe incapacidade laborativa;

g) escolaridade: fundamental completo.

Diante de tal quadro foi julgada improcedente a ação, por não ter sido comprovada a carência na data de início da incapacidade laborativa (16-04-19).

A parte autora recorre, alegando em suma que restou comprovado nos autos que está incapacitado para o trabalho desde 2014, requerendo a concessão de Auxílio-Doença a recorrente desde a DER em 24/03/2016, com pagamento de todas as parcelas que deixou de receber.

Com razão parcial a parte autora. Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora e desde 24-03-16 (data do pedido de reconsideração), em razão do que é de ser concedido o auxílio-doença desde tal data.

Observe-se que o laudo judicial confirmou que o autor padece de - M50.1 - Transtorno do disco cervical com radiculopatia - M75.5 - Bursite do ombro - M54.5 - Dor lombar baixa - M54.2 - Cervicalgia e que estaria incapacitado temporariamente para o trabalho, mas apenas em razão do problema no ombro e desde 16-04-19. Todavia, não é isso que se extrai de todo o conjunto probatório, pois o autor, que já tem 63 anos de idade, gozou de auxílios-doença em razão de seus problemas ortopédicos em 2009, 2013 e 2014 e o próprio INSS reconheceu incapacidade também em 2020 ao conceder-lhe na via administrativa mais dois auxílios-doença, havendo atestados médicos de 2016/17 referindo incapacidade laborativa. Observe-se também que o autor sempre trabalhou como empregado (serviço braçal) entre 1978 e 09/15 e veio a recolher contribuições apenas em 2019 como CI e como facultativo, todavia, o recolhimento de CI por si só não significa que ele tenha realmente conseguido trabalhar nesse período, já que há provas suficientes nos autos de que pelo menos desde a DER em 2016 (quando ainda mantinha a sua qualidade de segurado e já tinha cumprido a carência) ele já estava incapacitado para o trabalho.

Dessa forma, dou provimento ao recurso para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora desde o pedido de reconsideração de 24-03-16, com o pagamento dos valores atrasados, descontados os valores recebidos na via administrativa a título de auxílio-doença no período ora reconhecido.

Com efeito, o autor postulou na petição inicial o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez, sendo que entendo possível acolher os embargos de declaração, em razão de ser irrelevante o fato da menção exclusiva no apelo a um dos benefícios por incapacidade pleiteado, o que não retira a possibilidade do exame do melhor benefício nos limites em que postos na lide.

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do(a) segurado(a), como a sua idade avançada, a escolaridade, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o(a) postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Assim, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a parte autora é portadora de moléstia(s) que a incapacita(m) para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho. Todavia, a incapacidade laborativa somente será considerada total e permanente a partir da DII (data de início da incapacidade) fixada no laudo judicial em 16-04-19.

Dessa forma, dou provimento aos embargos de declaração, a fim de, dando-lhes efeitos infringentes, condenar o INSS a conceder o auxílio-doença desde o pedido de reconsideração (24-03-16) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a DII (data de início da incapacidade) fixada no laudo judicial (16-04-19), mantido o julgamento quanto aos demais aspectos.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, voto por dar provimento aos embargos de declaração.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002281578v8 e do código CRC ab2381ec.Informações adicionais da assinatura:
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5010893-53.2019.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: WILMAR DINIZ (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. efeitos infringentes.

1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 2. Tendo sido postulado na petição inicial o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez, entendo possível acolher os embargos de declaração, a fim de, dando-lhes efeitos infringentes, condenar o INSS a conceder o auxílio-doença desde o pedido de reconsideração (24-03-16) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a DII fixada no laudo judicial (16-04-19), mantido o julgamento quanto aos demais aspectos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de fevereiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002281579v5 e do código CRC d4fe6142.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 10/02/2021

Apelação Cível Nº 5010893-53.2019.4.04.7112/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

APELANTE: WILMAR DINIZ (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 19/02/2021 04:01:26.