PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TRF4. 00...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos modificativos, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e, com a reafirmação da DER para 05/01/2017, reconhecer o direito da parte autora à aposentadoria por idade, determinando-se, por fim, a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão da Quinta Turma desta Corte assim ementado:

Em suas razões, o embargante aduz que o acórdão possui omissão, por desconsiderar que o INSS reconheceu 118 meses de carência para a autora, além de ter deixado de analisar o pedido de reafirmação da DER. Sustenta, ainda, que há contradição, face à desnecessidade de cumprimento simultâneo dos requisitos etários e de carência e ao fato de que o pagamento em atraso não resulta na perda da qualidade de segurado.

Face aos efeitos infringentes, bem como à possibilidade de realizar-se a reafirmação da DER, foi oportunizado à parte ré que se manifestasse nos autos (fls. 190 e 193), tendo deixado a mesma transcorrer in albis o prazo (fl. 195).

É o relatório.

A despeito da argumentação invocada pelo Embargante, não há omissão, contradição e/ou obscuridade a ser sanada na hipótese, requisitos estes indispensáveis à interposição dos embargos de declaração.

Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão do mérito da causa, segundo o art. 1.022 do NCPC (art. 535 do CPC/73). A discordância das partes quanto às razões adotadas pelos julgadores não se confunde com ausência de motivação do decisum. Afasta-se a alegada violação do art. 535, II, do CPC, pois o acórdão recorrido está claro e suficientemente fundamentado, muito embora o Tribunal de origem tenha decidido de forma contrária aos interesses da recorrente. Isso, contudo, não significa omissão, mormente por terem sido abordados todos os pontos necessários para a integral resolução da controvérsia (STJ - RESP nº 852.244, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 04.10.2010).

As razões do embargante não lograram provar a existência de obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual se impunha o pronunciamento, pois buscam rediscutir, com intuito infringente, o mérito da ação, providência incompatível com a via eleita.

Assim, consoante é cediço, Os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. Essa modalidade recursal só permite o reexame do acórdão embargado para o específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador, que, afastando as situações de obscuridade, omissão ou contradição, complemente e esclareça o conteúdo da decisão proferida. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da impossibilidade jurídico-processual de a parte recorrente buscar, pela via dos embargos de declaração, a ampliação e a complementação dos fundamentos do apelo extremo (...). (STF, AI-AgR-ED nº 177.313, Relator Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 05.11.96).

Necessário anotar que A omissão apta a justificar a interposição de embargos de declaração é aquela em que se deixa de apreciar algum pedido ou argumento que poderia alterar o resultado do julgamento. Os embargos de declaração não podem conter mera irresignação quanto aos fundamentos adotados pelo acórdão. Do contrário, converter-se-ia em verdadeira apelação. E A contradição passível de embargos é a contradição interna, entre dois ou mais fundamentos do próprio acórdão embargado, e não entre os fundamentos deste e um diploma normativo ou outro elemento externo. (STF - AP-ED nº 470, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, Julgado em 19.06.2008).

No caso em apreço, restou expressamente consignado, no voto condutor do Acórdão embargado, a desnecessidade de implemento simultâneo do requisito etário e da carência. Do mesmo modo, foi registrado que do mero pagamento em atraso não decorre a perda da condição de segurado do RGPS, bem como não é objeto de controvérsia dos autos as contribuições reconhecidas pelo próprio INSS. A vexata quaestio nos autos pertine à impossibilidade de aproveitar-se o tempo de serviço/contribuição de 01/1995 a 12/1995, tendo em vista que após esse período a parte autora só voltou a contribuir, mediante o pagamento da contribuição mínima, a título de autônoma, em novembro/2011, sendo necessário observar o que dispõe o art. 24 da Lei nº 8.213/91 a respeito do aproveitamento de contribuições pretéritas.

Melhor sorte tem a embargante, todavia, em relação à reafirmação da DER. Com efeito, em seus embargos a parte autora peticiona a aplicação de tal instituto jurídico, tendo sido constatado, em consulta ao sistema CNIS, a possibilidade de considerar contribuições vertidas posteriormente para a aferição do direito da parte autora ao benefício pleiteado.

Cumpre registrar que premissa de que o juiz deve aplicar o direito incidente sobre a situação fática constatada (STJ, AgRg no AREsp 155.067/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 22-05-2012, DJe 26-06-2012) serve de diretriz mais geral no âmbito do processo civil de natureza previdenciária, porquanto o que realmente importa, em tais casos, é outorgar ao indivíduo a proteção previdenciária a que efetivamente faz jus. Desse modo, uma vez constatada a possibilidade de conceder ao segurado o benefício a que efetivamente tem direito, revela-se não apenas possível, mas imperativo que o Poder Judiciário reforme seu entendimento, mesmo que pela via do recurso aclaratório, atribuindo efeitos infringentes a decisão então prolatada.

Em relação propriamente à questão de fundo, consoante é cediço, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento realizado nos autos do processo, em relação propriamente à questão de fundo, consoante é cediço 31/02/2012 (fl. 180).

Em relação propriamente à questão de fundo, consoante é cediço, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento realizado nos autos do processo nº 5007975-25.2013.4.04.7003, realizado na forma do artigo 947, § 3º, do NCPC - Incidente de Assunção de Competência -, concluiu pela possibilidade de reafirmação da DER, prevista pela IN nº 77/2015 do INSS (redação mantida pela subsequente IN nº 85, de 18/02/2016), também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, inclusive quanto ao labor prestado pela parte autora após o ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário, desde que observado o contraditório, e tendo como limite a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição:

No caso concreto, foi oportunizado contraditório prévio sobre tal possibilidade (fls. 190, 193 e 195), tendo em vista que, após a DER, a parte autora prosseguiu vertendo contribuições para o INSS ao menos até 28/02/2017, conforme se depreende do registro do sistema CNIS colacionado aos autos (fl. 191).

Portanto, é possível que se compute em favor da parte autora o tempo de contribuição posterior ao protocolo do pedido de concessão do benefício de aposentadoria e ao ajuizamento da presente ação, até o implemento dos requisitos necessários à obtenção do benefício, nos termos da legislação então vigente.

E, na hipótese sub judice, uma vez computado tais períodos, constata-se que a parte autora passa a se enquadrar no caso previsto no art. 24, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:

É bem verdade que referido dispositivo foi, com duvidosa constitucionalidade, revogado pela MP nº 767, de 06 de janeiro de 2017. Todavia, cumpre registrar que já em 05/01/2017 a parte autora contava com 62 contribuições, todas vertidas entre 01/12/2011 a 05/01/2017. Assim, a demandante havia preenchido, nessa data, o requisito de 1/3 de contribuições, necessário ao aproveitamento daquelas outras contribuições, anteriores à sua perda de condição de segurada e objeto de pedido na presente lide.

Registre-se, outrossim, e conforme já referido no Acórdão de fls. 167/172), a desnecessidade dos requisitos exigidos (idade e carência) para a obtenção do benefício de aposentadoria por idade, previsto no art. 48, caput, da Lei nº 8.213/1991, serem satisfeitos simultaneamente, conforme remansosa jurisprudência pátria (STJ, EREsp 551997/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, 3ª Seção, julgado em 27/04/2005, DJ 11/05/2005, p. 162)

Dessa forma, somando-se o tempo de serviço posterior ao protocolo administrativo, com a reafirmação da DER para 05/01/2017, constato que a parte autora possuía mais de 114 meses de carência, nos termos da tabela progressiva do art. 142 da Lei nº 8.213/91, tendo em vista que completou 60 anos em 14/10/2000 (fl. 25), fazendo jus, portanto, à aposentadoria por idade urbana, merecendo ser confirmada a sentença.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Acolhe-se os embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos modificativos, confirmar a sentença e, com a reafirmação da DER para 05/01/2017 (dia anterior à vigência da MP nº 767, de 06 de janeiro de 2017, que revogou o parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.213/91), reconhecer o direito da parte autora ao cômputo dos períodos pugnados na inicial, bem como das contribuições vertidas regularmente até tal data, a fim de conceder-lhe aposentadoria por idade, nos termos da regra de transição disposta no art. 142 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 27/06/2017, na seqüência 293, disponibilizada no DE de 14/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/08/2017, na seqüência 525, disponibilizada no DE de 08/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS MODIFICATIVOS, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E, COM A REAFIRMAÇÃO DA DER PARA 05/01/2017, RECONHECER O DIREITO DA PARTE AUTORA À APOSENTADORIA POR IDADE, DETERMINANDO-SE, POR FIM, A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.