EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001050-60.2011.4.04.7107/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | FRANCISCO RODRIGUES |
ADVOGADO | : | ELISÂNGELA BÜTTENBENDER DE SOUZA |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE HIPÓTESE ENSEJADORA DO RECURSO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. INDEVIDA A APOSENTADORIA ESPECIAL. REVISÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECIFICA. ATUALIZAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO.
1. Uma vez comprovada eventual hipótese ensejadora de embargos declaratórios, o recurso deve ser provido, com efeitos infringentes, para fins de alteração do julgado. 2. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 3. Somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28-04-1995 (data em que limitada a conversão de tempo especial para comum pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial. 4. Inviável a concessão da aposentadoria especial, diante do não implemento dos requisitos. Cabível, no entanto, a revisão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de revisar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 6. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 7. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para afastar a prejudicial de decadência, e, em juízo de retratação, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, negar provimento à remessa oficial e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, em consequência, o recurso do INSS e, no ponto, a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de setembro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8564711v6 e, se solicitado, do código CRC A14F79D6. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001050-60.2011.4.04.7107/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | FRANCISCO RODRIGUES |
ADVOGADO | : | ELISÂNGELA BÜTTENBENDER DE SOUZA |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
A parte autora ajuizou a presente ação objetivando o reconhecimento da especialidade do período de 29-04-1995 a 05-04-2001 e do tempo urbano de 02-05-1973 a 11-03-1974, frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, e à consequente revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, recalculando a sua RMI para passar a pagar na forma integral, a contar da data de 06-04-2001, observada a prescrição quinquenal.
Em julgamento proferido em 16-08-2014, esta Turma deu provimento ao recurso do Autor e parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, para fins de converter a aposentadoria por tempo de serviço do Autor em aposentadoria especial e adequar os parâmetros da correção monetária e dos juros de mora.
Inconformado, o INSS interpôs recursos extraordinário e especial.
O referido recurso extraordinário foi declarado prejudicado, enquanto o recurso especial não foi admitido.
O INSS silenciou quanto ao recurso extraordinário e interpôs agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial.
Posteriormente, em decisão monocrática proferida pelo então Presidente do STJ, Ministro Francisco Falcão, foi determinada a devolução dos autos a esta Corte, para que fosse observada a sistemática prevista no art. 543-C, §7º, II, do CPC, tendo em vista que o entendimento proferido no julgamento da apelação cível diverge da solução que lhe emprestou o STJ, quanto ao Tema STJ nº 546 - 'A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.'
No entanto, por equívoco, o voto condutor do acórdão desta Turma, ora embargado, analisou, em juízo de retratação, a prejudicial de decadência, acolhendo-a, em julgamento unânime.
Inconformado, o Autor opôs embargos declaratórios sustentando o seguinte:
O v. Acórdão proferido em grau de retratação negou provimento ao recurso da autora, o qual já havia sido dado provimento, aplicando a decadência para fins de revisão do benefício alegando que entre o termo inicial do benefício e a distribuição da inicial ultrapassou o prazo decenal, alegação que não merece prosperar, senão vejamos:
Excelência, o termo inicial do benefício do embargante foi em 06/04/2001 (vide carta de concessão anexa com a inicial) e a data de distribuição da ação foi em 10/03/2011, assim, não ultrapassou o prazo decenal entre a data inicial do benefício e a distribuição da ação, merecendo reforma o v. acórdão para sanar a contradição apontada mantendo a decisão do acórdão proferido no evento 05 da tramitação no TRF, mantendo o direito do embargante a revisão do benefício reconhecida, uma vez que conforme exposto não ocorreu o prazo decenal entre a data de início do benefício (06/04/2001) e a distribuição da ação (10/03/2011).
Ante ao exposto, vem requerer sejam acolhidos os presentes embargos, sanar a contradição apontada existente na v. acórdão recorrido, com a manutenção da decisão proferida no acórdão prolatado no evento 05 do processo junto ao TRF4.
É o breve relatório.
VOTO
Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando, na decisão prolatada, houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022, CPC/15. Assim, o recurso em tela não objetiva o rejulgamento da causa, mas tão somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida. Trata-se, aliás, de remédio que somente combate vícios intrínsecos ao decisum, e não a ele exteriores (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005).
Com razão o Embargante. Porquanto, no voto que proferi, em juízo de retratação, foi erroneamente indicado de que entre o marco inicial e o ajuizamento da ação já havia transcorrido o prazo decenal, previsto no art. 103 da Lei nº 8.213/91, para a decadência. É que, conforme se verifica dos autos, o termo inicial do benefício do embargante ocorreu em 06/04/2001 (evento 1 - CCON9) e a data de distribuição da ação foi em 10/03/2011 (evento 1), logo, ao contrário do que foi afirmado no voto condutor do acórdão embargado, no presente caso, uma vez que não transcorreu o prazo decenal, não há falar em decadência.
Diante disso, é de ser anulado o acórdão embargado, para fins de correção do erro material apontado.
Em consequência, passo a reanálise do julgado proferido pela Turma, em juízo de retratação, nos termos em que efetivamente determinado pela decisão do STJ, qual seja, em razão do tema nº 546 do STJ - 'A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.'
Do juízo de retratação
No caso, vieram os autos da Vice-Presidência, por determinação de decisão do STJ, para retratação quanto à questão da conversão inversa.
A presente ação foi ajuizada com o fim de obter reconhecimento de tempo urbano e especial e a conversão de tempo comum em especial, pelo fator 0,71, para obtenção de Aposentadoria especial.
Assim, frente ao entendimento do STJ, passo a analisar a questão aventada, ficando inalterado o voto naquilo que não for ora modificado:
CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL
Acerca desse tema, em 26-11-2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Embargos de Declaração em Recurso especial representativo da controvérsia submetido ao rito do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço."
Dessa forma, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28/04/1995 (data limite estabelecida pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão da Aposentadoria especial, devendo, nessa hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial. No caso concreto, inviável a conversão para especial do tempo de serviço comum pretendido, uma vez que até a data de 28-04-1995, a parte autora não contava tempo suficiente para a concessão da Aposentadoria especial.
Desse modo, somente deve ser contado como tempo especial o referente àqueles períodos reconhecidos como tal, não atingindo 25 anos em atividades especiais. O autor não faz jus, portanto, ao benefício de Aposentadoria especial.
Assim, cumpre verificar o direito à revisão da Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição.
Somando-se o tempo especial convertido em comum pelo fator 1,40 (02 anos, 04 meses e 15 dias), com o tempo de serviço reconhecido pelo INSS (31 anos, 09 meses e 15 dias - evento 1, CCON9) e o tempo urbano reconhecido no curso da ação (10 meses e 10 dias), verifica-se que o autor tem direito à revisão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição, desde a DER (06-04-2001).
Registre-se que a influência de variáveis, como valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não de fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo apurado até 16-12-98, até 28-11-99 ou até a data do requerimento, não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora. De qualquer sorte, está claro o seu direito à revisão da aposentadoria, devendo, por ocasião da revisão, ser observada a renda mais vantajosa.
Convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria faz simulações, quando for o caso, considerando as hipóteses já referidas, concedendo o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a revisão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir a data a partir da qual o benefício é devido, em tais casos simplesmente deve ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.
Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS revise o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à revisão do benefício postulado, no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS revisar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para afastar a prejudicial de decadência, e, em juízo de retratação, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, negar provimento à remessa oficial e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, em consequência, o recurso do INSS e, no ponto, a remessa necessária.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8564710v6 e, se solicitado, do código CRC AE9DF850. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/09/2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001050-60.2011.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50010506020114047107
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Alexandre Amaral Gavronski |
EMBARGANTE | : | FRANCISCO RODRIGUES |
ADVOGADO | : | ELISÂNGELA BÜTTENBENDER DE SOUZA |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/09/2016, na seqüência 899, disponibilizada no DE de 02/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS INFRINGENTES, PARA AFASTAR A PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA, E, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, EM CONSEQUÊNCIA, O RECURSO DO INSS E, NO PONTO, A REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8603949v1 e, se solicitado, do código CRC B0EA188B. | |
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