EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000546-91.2010.4.04.7009/PR
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
EMBARGANTE | : | GR EXTRAÇÃO DE AREIA E TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA |
ADVOGADO | : | Rafael Seifert |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. OMISSÃO. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO.
1. São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fim de prequestionamento.
2. A questão foi enfrentada e não há mero erro material ou premissa fática equivocada que possam ser solucionados pela via dos embargos de declaração. Na verdade, o que pretende a parte embargante é a modificação do mérito do julgado. Data venia, os embargos de declaração não são o remédio processual adequado para o reexame dos fundamentos da decisão.
3. Com a finalidade específica de evitar não sejam conhecidos eventuais recursos a serem manejados nas instâncias superiores, explicita-se que o acórdão vergastado não violou os dispositivos legais mencionados nos embargos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, exclusivamente para fim de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de junho de 2015.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7609107v4 e, se solicitado, do código CRC 5DFC97DE. | |
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| Signatário (a): | Cândido Alfredo Silva Leal Junior |
| Data e Hora: | 19/06/2015 15:38 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000546-91.2010.4.04.7009/PR
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
EMBARGANTE | : | GR EXTRAÇÃO DE AREIA E TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA |
ADVOGADO | : | Rafael Seifert |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração em face de acórdão dessa Egrégia Quarta Turma, cuja ementa estampa:
CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. PENSÃO POR MORTE. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ULTRA PETITA. SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO - SAT. EXLUSÃO DA RESPONSABILIDADE PATRONAL. CULPA EXCLUSIVA DA EMPRESA. NEGLIGÊNCIA. COMPROVAÇÃO. . A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 120, prevê o ressarcimento ao INSS dos valores despendidos com o pagamento de benefícios previdenciários decorrentes de acidentes de trabalho, exigindo, para a responsabilização do empregador, prova de nexo causal entre a conduta omissiva - consistente em "negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva" - e o infortúnio que deu causa ao pagamento da prestação previdenciária. Uma vez evidenciado o nexo de causalidade entre a conduta culposa e o acidente de trabalho, impõe-se ao empregador o ônus decorrente da negligência no cumprimento das normas de segurança do trabalho, em função dos ditames do artigo 120 da Lei nº 8.213/91 e do artigo 7º, XXII, da CRFB; . O conjunto fático probatório carreado aos autos comprova a existência de culpa por parte do empregador, caracterizada a partir da omissão da empresa em proporcionar ao trabalhador um ambiente de trabalho seguro e livre de riscos, e o descumprimento dos requisitos mínimos exigidos pela legislação e normas técnicas de regência; . É dever de a empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas consequências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada; . O magistrado não está obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência e aspectos pertinentes ao tema, bem como da legislação que entender aplicável ao caso; . O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determina as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (artigo 130 do CPC). Sendo assim, não se configura cerceamento de defesa quando o conjunto probatório dos autos é suficiente para formação da convicção do magistrado, nos termos do artigo 131 do CPC; . A dilação probatória se constitui num meio auxiliar do juiz e não das partes e, por isso, não há que se falar em cerceamento de defesa ou ofensa ao artigo 5º, LV, da CRFB; . De acordo com o princípio do livre convencimento motivado, o julgador pode utilizar qualquer fundamento que entenda necessário para resolver a causa, mesmo que não alegado pelas partes, desde que a decisão venha suficientemente fundamentada. . O fato de a empresa contribuir para o custeio do regime geral de previdência social, mediante o recolhimento de tributos e contribuições sociais, dentre estas àquela destinada ao seguro de acidente de trabalho - SAT, não exclui a responsabilidade nos casos de acidente de trabalho decorrentes de culpa sua, por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000546-91.2010.404.7009, 4ª TURMA, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/01/2015)
Afirma a parte, ora embargante, que o acórdão incorreu em omissão quanto: à configuração de pagamento em duplicidade pelo mesmo fato, considerando-se a existência do FAP e a majoração de forma significativa da alíquota do SAT da recorrente, visando custear o benefício pago pelo falecimento de seu empregado; e ao abatimento do valor majorado do SAT a título de FAP, tendo em vista se tratarem estes especificamente do acidente de trabalho que ora se discute. Prequestiona os dispositivos legais suscitados. Por fim, pugna pelo provimento dos embargos de declaração.
É o relatório.
Em mesa.
VOTO
São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fim de prequestionamento.
Examinando o acórdão embargado, verifico que as questões foram adequada e suficientemente abordadas, como se pode ver no voto condutor do julgado na parte que transcrevo:
No presente caso, o INSS busca o ressarcimento pelas despesas causadas à Previdência Social com a concessão do benefício de pensão por morte (NB 145.306.529-3) aos dependentes do segurado falecido.
(a) Preliminares de mérito
A apelante alega haver cerceamento de defesa por indeferimento de prova pericial e oitiva de testemunhas.
Quanto à produção de prova testemunhal foi oportunizado à empresa o direito de indicar todas as testemunhas que entendesse essencial ao deslinde da causa quando da realização da audiência de instrução (DESP1 - Evento 16).
No que tange à prova pericial, a ré restringiu-se a protestar genericamente pelo estudo técnico, sem demonstrar, contudo, a necessidade da produção da prova, quais fatos interessariam comprovar e nem a utilidade para o processo (CONT1 - Evento 10 e ALEGAÇÕES1 - Evento 53). O Juízo a quo entendeu que as condições ambientais de segurança no trabalho poderiam ter sido comprovadas documentalmente e no momento oportuno.
O magistrado não está obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência e aspectos pertinentes ao tema, bem como da legislação que entender aplicável ao caso (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003478-37.2010.404.7208, 4ª Turma, Relator Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/11/2014).
O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determina as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (artigo 130 do CPC). Sendo assim, não se configura cerceamento de defesa quando o conjunto probatório dos autos é suficiente para formação da convicção do magistrado, nos termos do artigo 131 do CPC.
Ademais, a dilação probatória se constitui num meio auxiliar do juiz e não das partes e, por isso, não há que se falar em cerceamento de defesa ou ofensa ao artigo 5º, LV, da CRFB.
A apelante alega, também, nulidade da sentença ultra petita.
Todavia, não vislumbro tal ofensa ao princípio da congruência (artigo 460 do CPC). A sentença examinou os fatos e apreciou os pedidos, tais quais postulados pelo autor.
De acordo com o princípio do livre convencimento motivado, o julgador pode utilizar qualquer fundamento que entenda necessário para resolver a causa, mesmo que não alegado pelas partes, desde que a decisão venha suficientemente fundamentada.
A atividade jurisdicional, no exercício da solução do conflito, necessita analisar provas, fazer presunções, alcançar tanto quanto for possível a verdade dos fatos.
No caso em análise, é dado ao magistrado perquirir de todas as causas determinantes do acidente noticiado na inicial, no intuito de formar seu convencimento sobre a existência ou não de culpa do empregador.
Não é outra a inteligência do Código de Processo Civil brasileiro.
Art. 131 do CPC - O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.
Art. 436 do CPC - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
Afasto as preliminares suscitadas pela apelante.
(b) Mérito
A apelante refuta a tese de que tenha ocorrido negligência por parte da empresa quanto às normas padrão de segurança do trabalho.
Ao contrário, entendo que, baseado no conjunto fático probatório carreado aos autos, é de se reconhecer a existência de culpa por parte do empregador, caracterizada a partir da omissão da empresa em proporcionar ao trabalhador um ambiente de trabalho seguro e livre de riscos, e o descumprimento dos requisitos mínimos exigidos pela legislação e normas técnicas de regência.
Vale destacar que a fiscalização do trabalho, na análise do infortúnio, constatou diversas irregularidades no atendimento de preceitos básicos de segurança e saúde constantes da legislação vigente (RELT2 - Evento1). Aponta como causas principais: o não cumprimento do PPRA 2006/2007; o despreparo do empregado, decorrente do desvio de função; e a condição física do trabalhador comprometida pelo excesso de trabalho. Vê-se que a conclusão do trabalho da fiscalização reflete um ambiente de trabalho totalmente inseguro, suficiente para caracterizar a culpa da empregadora.
Uma vez evidenciado o nexo de causalidade entre a conduta culposa e o acidente de trabalho, impõe-se ao empregador o ônus decorrente da negligência no cumprimento das normas de segurança do trabalho, em função dos ditames do artigo 120 da Lei nº 8.213/91 e do artigo 7º, XXII, da CRFB.
Dessa forma, entendo que a ré é diretamente e exclusivamente responsável pelo ocorrido. A culpa da empresa decorre do descumprimento das normas protetivas da segurança e saúde dos trabalhadores, nos termos do artigo 7º, inciso XXII, da CRFB; do artigo 157, inciso I da CLT; das Normas Regulamentares nº 1, 6 e 22 do MTE e do artigo 19, parágrafos 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91.
Dito isso, mantenho e adoto como razões de decidir a sentença do Magistrado Fabrício Bittencourt Da Cruz, enquanto Juiz Federal Substituto da 2ª VF de Ponta Grossa, que bem solucionou a lide, in verbis (SENT1 - Evento 55):
"2. Fundamentação
Conforme relatado, pretende o INSS a condenação da parte ré, via ação regressiva, ao pagamento dos valores despendidos com a concessão de benefício previdenciário decorrente de acidente do trabalho.
Nesse aspecto, destaca-se que as ações regressivas visam indenizar o INSS pelos gastos com trabalhadores de empresas negligentes quanto às normas de segurança e higiene do trabalho, com base na Lei 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.
Dispõe o art. 120 da Lei nº 8.213/1991, in verbis:
'Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.'
Ainda, insta salientar que o § 1º do art. 19 da Lei nº 8.213/1991, dispõe expressamente que 'a empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador.'
Das normas acima transcritas, infere-se que, caso o acidente de trabalho decorra de culpa por negligência à norma de segurança do trabalho indicada à proteção individual e coletiva, a empresa responderá em ação regressiva a ser proposta pelo INSS, cujo objetivo é reduzir os níveis de acidentes laborais, além de evitar que o atual sistema de Previdência Social seja o único a sofrer os impactos financeiros da falta de zelo das empresas para com a manutenção das normas relativas à segurança e higiene do trabalho.
Além disso, o direito de regresso de há muito se encontra previsto no ordenamento jurídico, possibilitando que qualquer pessoa que tenha despendido valores em razão de situação ocorrida por culpa, total ou parcial, de outrem, pode buscar o ressarcimento. Nesse sentido, o Código Civil:
'Art.186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.'
A leitura desses artigos, conjuntamente com o artigo 7º, inciso XXVIII, da CF/88, permite concluir que, não obstante a responsabilidade do INSS por acidente de trabalho seja objetiva em relação ao trabalhador, a responsabilidade da empresa que concorre para ocorrência de infortúnio não é eliminada, sendo possível ao INSS, demonstrando descumprimento das normas padrão de segurança, ressarcir-se dos prejuízos por ele suportados.
É que, em sede de prevenção de acidentes, a omissão ou a negligência do empregador cria ambiente propício à ocorrência de ditos sinistros, quando deveria ser evitado. O que decorre, notadamente, de comando legal porque, conforme visto no § 1º, do artigo 19 da Lei 8.213/91, encontra-se expressa a responsabilidade pela adoção e pelo uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador.
Portanto, sendo dever da empresa fornecer os equipamentos necessários e fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, será responsabilizada pela conseqüências quando tais normas não forem cumpridas, ou quando tal se der de forma inadequada.
Ainda, no caso dos autos, o dano prescinde de investigação, pois não está ligado ao prejuízo sofrido pelo trabalhador acidentado, mas diz respeito aos gastos suportados pela autarquia previdenciária com o pagamento do benefício NB 142.824.619-0, em razão do acidente que vitimou o empregado, não estando a requerer prova.
Centrada a causa de pedir nesse aspecto, a procedência do pedido exige sejam demonstrados os requisitos do dever de indenizar, no caso: a omissão no cumprimento das normas-padrão de segurança do trabalho, o infortúnio ocorrido e o nexo de causalidade entre a injuricidade da ação e o resultado danoso.
Assim, resta saber se a parte ré cumpriu todas as normas de segurança do trabalho para a proteção individual e coletiva de seu empregado, de modo a se verificar a culpa, na forma de negligência, quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho, e o nexo causal entre a conduta culposa e o dano.
Dito isso, passa-se a analisar a ocorrência de culpa da empresa.
2.1 Da culpa - negligência
Não se pode ignorar que a exigência de negligência afasta a possibilidade de responsabilização objetiva do empregador em face do INSS. Isso porque, como espécie de culpa que é, exige uma conduta voluntária contrária ao dever de cuidado, com a produção de um evento danoso que, embora involuntário, era previsível. Em outros termos, a negligência consiste 'na ausência de diligência e prevenção, do cuidado necessário às normas que regem a conduta humana' (cf. Arnaldo Rizzardo, Responsabilidade Civil, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p.4).
Assim, para obter o ressarcimento em face do empregador, a Autarquia Previdenciária deve comprovar que houve uma conduta omissiva em relação ao dever de se adequar às normas de segurança e higiene do trabalho. Tal se dá porque, em regra, o INSS deve arcar com o pagamento de benefícios devidos pelo Regime Geral de Previdência Social em razão dos riscos ordinários da atividade laborativa que estariam abrangidos pelo seguro social. Não fosse desse modo, praticamente toda condenação do empregador em face do empregado implicaria uma condenação em favor do INSS.
O acidente no caso concreto ocorreu ao largo do Rio Tibagi, Rodovia PR151, bairro Cará-Cará, no dia 19/02/2008, quando o empregado operava uma draga, com o objetivo de extrair areia do local. Ao efetuar o procedimento provavelmente sofreu uma queda da máquina, vindo a falecer por afogamento.
Assim, relativamente às normas de segurança e higiene do trabalho, no caso dos autos, a apreciação da causa deve pautar-se especialmente nas Normas Regulamentadoras - NRs, abaixo destacadas:
'NR1 - DISPOSIÇÕES GERAIS
1.1. - As Normas Regulamentadoras - NRs, relativas a segurança e medicina do trabalho, são de observância obrigatória pelas empresas privadas e públicas e pelos órgãos públicos da administração direta e indireta, bem como pelos órgãos dos poderes legislativo e judiciário, que possuam empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
1.7 - Cabe ao Empregador:
a) cumprir e fazer cumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e medicina do trabalho;
b) elaborar ordens de serviço sobre segurança do trabalho, dando ciência aos empregados com os seguintes objetivos:
I - prevenir atos inseguros no desempenho do trabalho;
(...)
IV - determinar os procedimentos que deverão ser adotados em caso de acidente do trabalho e doenças profissionais ou do trabalho;
V - adotar medidas determinadas pelo MTE.
VI - adotar medidas para eliminar ou neutralizar a insalubridade e as condições inseguras de trabalho.
c) informar aos trabalhadores:
I - os riscos profissionais que possam originar-se nos locais de trabalho; (funcionamento e manejo com máquinas/DORTs)
II - os meios para prevenir e limitar tais riscos e as medidas adotadas pela empresa;
(...)
NR 6 - regulamenta o uso e fornecimento dos EPI's e EPC's.
'6.6.1 Cabe ao empregador quanto ao EPI :
a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade;
b) exigir seu uso;
c) fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho;
d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservação;
e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado;
f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e,
g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada.
h) registrar o seu fornecimento ao trabalhador, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico.'
NR 12 - estabelece requisitos mínimos para a prevenção de acidentes e doenças do trabalho nas fases de projeto e de utilização de máquinas e equipamentos de todos os tipos.
'12.135. A operação, manutenção, inspeção e demais intervenções em máquinas e equipamentos devem ser realizadas por trabalhadores habilitados, qualificados, capacitados ou autorizados para este fim.
12.136. Os trabalhadores envolvidos na operação, manutenção, inspeção e demais intervenções em máquinas e equipamentos devem receber capacitação providenciada pelo empregador e compatível com suas funções, que aborde os riscos a que estão expostos e as medidas de proteção existentes e necessárias, nos termos desta Norma, para a prevenção de acidentes e doenças.
12.138. A capacitação deve:
a) ocorrer antes que o trabalhador assuma a sua função;
b) ser realizada pelo empregador, sem ônus para o trabalhador;
(...)
12.140. Considera-se trabalhador ou profissional qualificado aquele que comprovar conclusão de curso específico na área de atuação, reconhecido pelo sistema oficial de ensino, compatível com o curso a ser ministrado.
12.142. A capacitação só terá validade para o empregador que a realizou e nas condições estabelecidas pelo profissional legalmente habilitado responsável pela supervisão da capacitação.
12.145. A função do trabalhador que opera e realiza intervenções em máquinas deve ser anotada no registro de empregado, consignado em livro, ficha ou sistema eletrônico e em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS.
12.147.1. O curso de capacitação deve ser específico para o tipo máquina em que o operador irá exercer suas funções e atender ao seguinte conteúdo programático:
a) histórico da regulamentação de segurança sobre a máquina especificada;
b) descrição e funcionamento;
c) riscos na operação;
d) principais áreas de perigo;
e) medidas e dispositivos de segurança para evitar acidentes;
f) proteções - portas, e distâncias de segurança;
g) exigências mínimas de segurança previstas nesta Norma e na NR 10;
h) medidas de segurança para injetoras elétricas e hidráulicas de comando manual; e
i) demonstração prática dos perigos e dispositivos de segurança.'
'NR 18 - CONDIÇÕES E MEIO AMBIENTE DE TRABALHO NA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO
18.19 Serviços em Flutuantes
18.19.1 Na execução de trabalhos com risco de queda n'água, devem ser usados coletes salva-vidas ou outros equipamentos de flutuação.
18.19.2 Deve haver sempre, nas proximidades e em local de fácil acesso, botes salva-vidas em número suficiente e devidamente equipados.
18.19.5 As superfícies de sustentação das plataformas de trabalho devem ser antiderrapantes.
18.19.7 Ao redor das plataformas de trabalho, devem ser instalados guarda-corpos, firmemente fixados à estrutura.
18.19.8 Em quaisquer atividades, é obrigatória a presença permanente de profissional em salvamento, primeiros socorros e ressuscitamento cardiorrespiratório.'
NR 22 - regulamenta o ambiente de trabalho nas minerações, garimpos, beneficiamentos de material e pesquisas minerais.
'22.5.1 São direitos dos trabalhadores:
(...) b) ser informados sobre os riscos existentes no local de trabalho que possam afetar sua segurança e saúde.
22.35 Informação, Qualificação e Treinamento
22.35.1 A empresa ou Permissionário de Lavra Garipeira deve proporcionar aos trabalhadores treinamento, qualificação, informações, instruções e reciclagem necessárias para preservação da sua segurança e saúde, levando-se em consideração o grau de risco e natureza das operações.
22.35.1.1 O treinamento admissional para os trabalhadores, que desenvolverão atividades no setor de mineração ou daqueles transferidos da superfície para o subsolo ou vice-versa, abordará, no mínimo, os seguintes tópicos: treinamento introdutório geral com reconhecimento do ambiente de trabalho; treinamento específico na função e orientação em serviço.
22.35.1.3 O treinamento específico na função consistirá de estudo e práticas relacionadas às atividades a serem desenvolvidas, seus riscos, sua prevenção, procedimentos corretos e de execução e terá duração mínima de quarenta horas para as atividades de superfície e quarenta e oito horas para as atividades de subsolo, durante o horário de trabalho e no período contratual de experiência ou antes da mudança de função.
22.35.1.5 Treinamentos periódicos e para situações específicas deverão ser ministrados sempre que necessário para a execução das atividades de forma segura.
22.35.2 Para operação de máquinas, equipamentos ou processos diferentes a que o operador estava habituado, deve ser feito novo treinamento, de modo a qualificá-lo à utilização dos mesmos.'
Feitas tais considerações, passo à análise do caso concreto.
2.1.1 Do caso concreto
O INSS está efetuando o pagamento de pensão por morte decorrente de acidente do trabalho (NB 145.306.529-3) aos dependentes do segurado João Ricardo Iarenczuk, o qual faleceu em razão de acidente enquanto operava uma 'draga', espécie de embarcação utilizada para extração de areia.
Com base nos relatos e nos documentos coligidos aos autos, constata-se que o empregado foi admitido na empresa ré na data de 01/10/2007, para o cargo de 'Encarregado de produção' (evento 01 - OUT10), cujas atividades encontram-se descritas no Programa de Prevenção de Risco Ambiental - PPRA juntado (evento 01 - OUT3, fl. 02). No entanto, no momento da ocorrência do acidente de trabalho, o empregador estava a operar uma 'draga', com o objetivo de extrair areia de cava ao largo do leito do Rio Tibagi, bairro Cará-Cará. Tal atividade enquadra-se na função de 'Operador de draga', cuja descrição é 'operar os equipamentos da draga, regulando e operando motores, comandos e tubos de sucção, para extrair areia do fundo da cava', não se adequando ao cargo para o qual foi efetivamente contratado, o que indica possível desvio de função.
Em audiência a preposta da empresa manifestou-se acerca da função exercida pelo empregado nos seguintes termos:
'JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO: Bom, e o Ricardo, ele trabalhou na empresa por quanto tempo?
INFORMANTE: Pouco tempo. Eu acho que ele trabalhou seis, sete meses, eu não me lembro bem o período certo. Mas foi seis meses, cinco meses. Foi pouco tempo que ele tava na empresa. Ta. Ele tava como empregado de produção.
JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO: E o que significa essa profissão?
INFORMANTE: Encarregado de produção, ele cuida de todas as funções que é feita na extração, no caso. Ele cuida do dragueiro, ele cuida ajudante de dragueiro, ele cuida do motorista, ele cuida do tratorista, do operador.
(...)
JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO: E essa questão de operar algum tipo de equipamento, seria a função dele? Ou seria mais uma fiscalização?
INFORMANTE: Ele, não, ele operava todos os equipamentos. Todos. Inclusive, ele foi dragueiro com o pai dele. De moleque.
JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO: Então ele tinha uma experiência? ...
INFORMANTE: ...ele tinha uma experiência anterior, sabe?! Por isso que quando a gente, eu particularmente, que é outro funcionário que é gerente de produção da indústria, nós temos uma indústria, nós verificamos que ele não tinha espírito de líder. Ele não sabia mandar o colega. Então, ele pecava ali.
JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO: Certo. Certo.
INFORMANTE: Então, ele por si, ele começava a operar os equipamento, entende?! Então, na verdade, a gente se sente até constrangido, entende, de chegar e chamar a atenção.
Das declarações prestadas percebe-se que a própria empregadora tem dificuldades em esclarecer quais as atividades que efetivamente deveriam ser desempenhadas pelo empregado, porém afirma que o mesmo exercia fiscalização sobre os outros empregados, bem como operava todos os equipamentos. Sendo assim, resta caracterizado que o empregado exercia atividades referentes aos cargos de Encarregado de produção e Operador de draga, tendo que este último deveria constar em livro, ficha ou sistema eletrônico e na CTPS do empregado, conforme determina a NR 12.145.
Considerando tais fatos, infere-se que o empregado exercia tanto atividades administrativas, quanto atividades de risco, tal qual operar máquinas de grande porte. Para funções que envolvam operação e demais intervenções em máquinas essencial a realização de treinamento admissional (NR 22.35.1.1), treinamento específico (NR 22.35.1.3), bem como curso de capacitação específico para o tipo de máquina na qual o operador exercerá suas funções, medidas estas previstas pelo Ministério do Trabalho para que se dê ciência ao empregado dos riscos na operação, medidas e dispositivos de segurança, importância do uso de EPI, dentre outros (NR 12.147.1).
Ainda em informações prestadas em audiência a preposta da ré afirma que o empregado possuía experiência profissional anterior na operação de dragas, o que não desobriga a nova empregadora de fornecer treinamento (NR NR 12.142), bem como que o empregado foi treinado por dois meses, o que, todavia, não restou comprovado nos autos pela ré, nem consta do PPRA juntado pela parte autora (evento 01 - OUT 03/04).
Quanto aos EPI's fornecidos aos empregados, consta do PPRA da empresa de dezembro de 2006, referente à função de 'Operador de draga', que foram efetivamente entregues protetores auditivos, luvas, botas e vestimentas de segurança. Todavia, nada consta com relação à utilização ou fornecimento de coletes salva-vidas, tratando-se no PPRA apenas de bóias salva-vidas, sem registro de aprovação ou entrega aos empregados (evento 01 - OUT03, fl. 05).
A auditoria do trabalho elaborou relatório no qual afirmou que quando o corpo foi encontrado 'não usava colete ou bóia salva vidas como confirmam os laudos e depoimentos do Sr. Roseval e da Sra. Eleni Geremia, segundo eles o colete salva vidas se encontrava na draga' (evento 01 - RELT2). No depoimento prestado em juízo a Sra. Eleni Geremia, preposta da ré, ratificou tais informações, alegando, ainda, que o colete era fornecido, mas que permanecia na máquina, devendo ser colocado por qualquer um que entrasse na draga.
De fato, é obrigação do empregado o uso dos EPI's fornecidos pelo empregador (NR 1.8). Porém, cabe à empresa registrar o recebimento de tais equipamentos pelos seus empregados, fiscalizar rotineiramente a sua utilização, bem como orientá-los e informá-los da importância de tais equipamentos e demais aspectos referentes à segurança no ambiente do trabalho, o que se faz por meio dos treinamentos e capacitações previstos nas NRs.
O INSS alega, por fim, que a draga operada pelo empregado no momento do acidente de trabalho não possuía estruturas de proteção suficientes, no caso, guarda corpo. A defesa, por sua vez, afirma que a draga possuía corrimão, atendendo aos requisitos presentes na NR 22.22.1.
Conforme ressaltou a ré, os requisitos mínimos referentes à dragas flutuantes não incluem a necessidade de guarda-corpos. Entretanto, tal norma não abrange todas as medidas de segurança necessárias, haja vista constar claramente nos próprios PPRA's elaborados pela empresa (datados de 2006 e 2008, anos posteriores à data do acidente), a indicação da necessidade de instalação de sistema de guarda-corpo ao redor da plataforma da draga, o que só foi implementado pela empresa ré após a ocorrência do fatídico acidente, segundo informado pela preposta da empresa na audiência realizada neste juízo.
Diante de todo o exposto, percebe-se a negligência do empregador no cumprimento de diversas normas sobre segurança no ambiente de trabalho e prevenção de acidentes, em especial no que se refere ao adequado registro de funções, ao fornecimento de treinamentos e equipamentos de proteção individual adequados e ao adimplemento de medidas de segurança previstas no Programa de Prevenção de Risco Ambiental; restando desse modo caracterizada a culpa da empresa ré.
Constata-se que se as normas de segurança tivessem sido devidamente cumpridas possivelmente o acidente de trabalho que vitimou o empregado não teria ocorrido, ou ao menos, as conseqüências poderiam ter sido minimizadas.
Assim, reconhecida a culpa da empresa, imperiosa sua condenação ao ressarcimento dos valores pagos a título de pensão por morte aos dependentes do segurado falecido.
2.2 Do Seguro de Acidente de Trabalho - SAT
Entende o autor que o pagamento do SAT cobre os riscos decorrentes de eventuais acidentes do trabalho, sendo improcedente a pretensão.
Não merece guarida a alegação, pois o SAT embora destinado ao custeio geral dos benefícios de aposentadoria especial e decorrentes de acidente de trabalho trata-se de tributo e não de seguro propriamente dito.
Não há como, portanto, o empregador argüir que os riscos inerentes a acidentes estão cobertos, ou seja, havendo sinistro o pagamento do prêmio deve ser pago. Tributo, pela definição do artigo 3º do CTN, é toda prestação pecuniária de natureza compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Já, o seguro, tem outra natureza e outras finalidades. São institutos jurídicos que não se confundem.
As contribuições à seguridade social, entre elas o SAT, por certo financiam a seguridade social, mas se trata de responsabilidade atribuída a toda a sociedade pela Constituição e não apenas ao empregador. Essa situação também a diferencia de um seguro comum, com o que não o seu pagamento o exime do dever de ressarcimento aos cofres públicos dos prejuízos causados por negligência no cumprimento das normas de segurança do trabalho.
Sobre o tema, vejam-se os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. SEGURADO. NEGLIGÊNCIA. NORMAS DE SEGURANÇA. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS.
(...)
2. Demonstrada a negligência da empregadora quanto à adoção, uso e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista no art. 120 da Lei nº 8.213/91.
3. É dever da empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas conseqüências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada, afirmando de modo simplista que cumpriu com seu dever apenas estabelecendo referidas normas.
4. 'O fato das empresas contribuírem para o custeio do regime geral de previdência social, mediante o recolhimento de tributos e contribuições sociais, dentre estas aquela destinada ao seguro de acidente do trabalho - SAT, não exclui a responsabilidade nos casos de acidente de trabalho decorrentes de culpa sua, por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho.' (TRF 4 - 3ª Turma - AC n. 200072020006877/SC, rel. Francisco Donizete Gomes, j. em 24.09.02, DJU de 13.11.02, p. 973). (grifei)
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE DE FUNCIONÁRIO. CULPA DO EMPREGADOR. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESSARCIMENTO AO INSS.
A contribuição previdenciária a cargo do empregador não constitui preço pago por um seguro, como se fosse um seguro de natureza privada. Trata-se de tributo, de recolhimento compulsório, destinado ao custeio da previdência social como um todo. Ao ingressar nos cofres públicos, passa a fazer parte do orçamento da seguridade social, previsto no art. 165, § 3º, III, da Constituição Federal.
Se os cofres do INSS foram lesados em virtude de negligência do empregador do segurado, cabível a responsabilização civil deste, a fim de que seja condenado a indenizar os prejuízos sofridos em virtude da concessão do benefício. (TRF 4, AC 2004.04.1.019501-9/RS, Rel. Jairo Gilberto Shcafer, Terceira Turma, D.E 18/11/2009). (grifei)
2.3 Da constituição de capital
Quanto ao pedido do INSS para que haja constituição de capital pela empresa ré, para pagamento das parcelas futuras, nos termos do artigo 475-Q, caput, do Código de Processo Civil, este não deve prosperar, uma vez que se trata de medida aplicável apenas em hipóteses de 'prestação de alimentos', não sendo este o caso dos autos, que se refere ao exercício de direito de regresso.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. NEGLIGÊNCIA DO EMPREGADOR. AÇÃO REGRESSIVA. PROCEDÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.
(...)
10. Os arts. 20, §5º, e 475-Q do Código de Processo Civil (art. 602, antes da entrada em vigor da Lei 11.232/2005) prevêem a condenação do devedor a constituir capital apenas quando se tratar de indenização por ato ilícito que inclua prestação de alimentos.
11. Não tendo a obrigação da ré caráter alimentar (reembolso dos valores despendidos pelo INSS), não há como lhe impor a constituição de capital.
(...)
(TRF/1ªR, AC 200001000696420, Rel. JUIZ FEDERAL MARCELO ALBERNAZ, DJ 16/10/2006, p. 95)"
Por fim, é remanso o entendimento de que o fato de a empresa contribuir para o custeio do regime geral de previdência social, mediante o recolhimento de tributos e contribuições sociais, dentre estas àquela destinada ao seguro de acidente de trabalho - SAT, não exclui a responsabilidade nos casos de acidente de trabalho decorrentes de culpa sua, por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001917-69.2010.404.7113, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/07/2014; e TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010946-30.2011.404.7107, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/06/2014).
Acerca do Fator Acidentário de Prevenção - FAP, a questão foi enfrentada pelo Juízo a quo na sentença que julgou os Embargos de Declaração (SENT1 - Evento 63):
"No que tange à alegada omissão referente ao Fator Acidentário de Prevenção - FAP cabem algumas considerações. O denominado Fator Acidentário de Prevenção - FAP foi introduzido no ordenamento jurídico pela Lei 10.666/2003, nos seguintes termos:
Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social. (grifei)
A lei estabeleceu, então, um coeficiente que será multiplicado pela alíquota do Seguro Acidente do Trabalho - SAT, incrementando-a ou diminuindo-a, conforme o desempenho da empresa, mensurado pelos índices de freqüência, gravidade e custo. Para regulamentar os elementos do FAP foi editado o Decreto 6.042/2007, alterado pelo Decreto 6.957/2009, incluindo no Regulamento da Previdência Social o art. 202-A.
Sua criação veio atender a princípios e regras previstas na Constituição da República de 1988, tal qual disposto em seu artigo 1º, inciso IV; artigo 7º, inciso XXII; artigo 195, §9º; artigo 200, inciso VIII e artigo 201, §10. O Estado busca com essas medidas (e nisto está a finalidade extra-fiscal dos tributos) estimular as empresas à modernização tecnológica, a investir em prevenção de acidentes do trabalho e melhorar as condições laborais, evitando trabalho em condições de risco.
Neste sentido, o FAP trata-se de coeficiente que vem ajustar e individualizar a alíquota do SAT para cada empresa, atendendo aos seus índices acidentários, os quais refletem seus investimentos e cuidados com o meio ambiente do trabalho, saúde e segurança de seus trabalhadores. Assim, o FAP foi perfeitamente abrangido pelo entendimento já aperfeiçoado na sentença embargada quando tratou do SAT, não merecendo acolhimento a alegação de omissão da embargante".
Mantenho, pois, a sentença, por seus próprios fundamentos.
(c) Prequestionamento:
No intento de evitar eventual oposição de embargos de declaração com a finalidade de interposição de recurso às Cortes Superiores, dou por prequestionados os dispositivos legais e constitucionais mencionados pelas partes e referidos nesta decisão.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Como se vê, as questões foram enfrentadas e não há mero erro material ou premissa fática equivocada que possam ser solucionados pela via dos embargos de declaração. Na verdade, o que pretende a parte embargante é a modificação do mérito do julgado. Data venia, os embargos de declaração não são o remédio processual adequado para o reexame dos fundamentos da decisão. Assim já decidiu o egrégio STJ, litteris:
"É incabível, nos embargos declaratórios, rever a decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em conseqüência, do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC." (RSTJ 30/412).
Diante disso, entendo que as razões trazidas não podem ser reconhecidas nesta via recursal, eis que inexistem omissões ou obscuridades, o que demandaria o reexame do mérito, incabível na via estreita dos embargos de declaração.
Contudo, com a finalidade específica de evitar não sejam conhecidos eventuais recursos a serem manejados nas instâncias superiores, explicita-se que o acórdão vergastado não violou os dispositivos legais mencionados nos embargos.
Dou por prequestionados os dispositivos mencionados no relatório.
Conclusão:
Ante todo o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, exclusivamente para fim de prequestionamento, nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7609106v7 e, se solicitado, do código CRC DB05F6C3. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/06/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000546-91.2010.4.04.7009/PR
ORIGEM: PR 50005469120104047009
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
PRESIDENTE | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
EMBARGANTE | : | GR EXTRAÇÃO DE AREIA E TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA |
ADVOGADO | : | Rafael Seifert |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, EXCLUSIVAMENTE PARA FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA | |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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