EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5088532-62.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGANTE | : | SIND DAS AGENCIAS DE PROPAGANDA NO ESTADO DO RGS |
ADVOGADO | : | RAFAEL PANDOLFO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535, I E II, DO CPC. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO.
1. Tratando-se de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido anteriormente à entrada em vigor do novo CPC, não lhes são aplicáveis, portanto, a novel legislação, tendo em vista que o recurso é regido pela lei do tempo em que proferida a decisão recorrida (AgRg no AgRg no AgRg no EREsp 1114110/SC, Resp 1132519/ES, AgRg 1099313/RS).
2. A rediscussão dos fundamentos da decisão prolatada pela Turma é vedada na via estreita dos embargos de declaração.
3. Tem-se por desnecessária a abordagem expressa dos dispositivos legais e constitucionais no corpo do acórdão para fins de prequestionamento, pois, como é sabido, o Juiz não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando encontrar fundamento suficiente para embasar a sua decisão. Assim, eventual negativa de vigência a determinado dispositivo legal ou constitucional, ensejadora de interposição de recurso especial e/ou extraordinário, é decorrente dos fundamentos da decisão, e não de manifestação expressa do Julgador nesse sentido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento a ambos os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de maio de 2016.
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8306065v2 e, se solicitado, do código CRC 73C680B0. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5088532-62.2014.4.04.7100/RS
RELATOR | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGANTE | : | SIND DAS AGENCIAS DE PROPAGANDA NO ESTADO DO RGS |
ADVOGADO | : | RAFAEL PANDOLFO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União e pelo sindicato contra acórdão da 2ª Turma deste tribunal assim ementado:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL E TEMPORAL. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA (15 PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO E RESPECTIVO 13º PROPORCIONAL. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. VALE-TRANSPORTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. ATESTADO MÉDICO. RESTITUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA.
1. Afastada a pretendida limitação territorial no sentido de restringir os efeitos da sentença aos substituídos que tenham domicílio no âmbito da competência do órgão prolator. Inaplicabilidade do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97, in casu.
2. Estendido os efeitos da decisão proferida a todos os substituídos, independentemente da data de constituição de domicílio no âmbito territorial da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
3. Limitando-se o pedido à restituição relativa período quinquenal que antecedeu à propositura da ação, não há se falar em prescrição.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.
5. O aviso prévio indenizado e a respectiva parcela de 13º salário indenizada proporcional, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeitos à incidência de contribuição previdenciária.
6. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória.
7. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).
8. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte, face ao caráter não salarial do benefício. Precedentes do STF e do STJ.
9. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.
10. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de horas extras, uma vez que possue natureza salarial.
11. As faltas justificadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.
12. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. É vedada a restituição/compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
13. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC.
14. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença.
Em suas razões, a Fazenda Nacional asservera que deve a Turma corrigir omissão, declarando a incidência no caso do comando legal disposto no art. 2º-A da Lei nº 9.494/97, com a consequente limitação territorial, subjetiva e temporal da sentença. Alega. Também, que o entendimento adotado no decisum recorrido nega vigência ao disposto no art. 60, caput e § 3º da Lei nº 8.213/91 e ao art. 22, I, e 28, I, e § 9º, da Lei nº 8.212/91, bem como ao disposto no arts. 97, 103-A, 150, § 6º, 195, I, a, e II, da CF, 487, § 5º, da CLT e 111 do CTN. Aduz, também, que em 13 de janeiro de 2009 foi publicado o Decreto nº 6.727/09, revogando a alínea f, do inciso V, do § 9º, do artigo 214, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, que estava em desacordo com o disposto no artigo 28, § 9º da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.528/1997, passando o aviso prévio indenizado a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Pede, ao final, o prequestionamento dos seguintes dispositivos: arts. 150, § 6º, 195, I, "a", 201, § 11, 97 e 103-A, todos da CF/88; art. 111 do CTN; arts. 28 e 29, caput, I e II, e 60, §3º, da Lei 8.213/91; bem como arts. 22, I, e 28, caput, I, e §9º, da Lei 8.212/91; e, ainda, na Súmula Vinculante n. 10 do STF.
O sindicato, por sua vez, alega que o acórdão incorreu em omissões no que se refere à manutenção da incidência a contribuição previdenciária, bem como a contribuição destinada a terceiros incidente sobre o salário-maternidade, o adicional de horas extras e as faltas justificadas e/ou abonadas por atestados médicos. Pede o prequestionamento dos arts. 154, I, e 195, I, "a", e § 4º da CF/88, bem como o artigo 28, inciso I e § 2º, da Lei 8.212/91.
É o relatório. Em mesa.
VOTO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão (12/12/2015, evento 5) proferido anteriormente à entrada em vigor do novo CPC, não lhes sendo aplicáveis, portanto, a novel legislação, tendo em vista que o recurso é regido pela lei do tempo em que proferida a decisão recorrida (AgRg no AgRg no AgRg no EREsp 1114110/SC, Resp 1132519/ES, AgRg 1099313/RS).
Embargos de declaração da União
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I e II do art. 535 do CPC: obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria haver pronunciamento do órgão julgador. Contribuem, dessa forma, para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, porém, não se prestam à rediscussão do julgado.
As questões levantadas pela União, no tocante à limitação da sentença, foram adequadamente abordadas e fundamentadas no acórdão. Confira-se o seguinte excerto do voto condutor:
Da limitação temporal e territorial (Ação Coletiva - art. 2º-A da Lei nº 9.494/97)
Previu a Constituição em seu artigo 8º, inciso III, da CF que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Deve-se interpretar tal norma estendendo-se a legitimidade sindical aos interesses difusos e aos individuais homogêneos.
É pacifico o entendimento de que os sindicatos possuem legitimação ativa autônoma para representar no processo, como substitutos processuais, seus filiados, independentemente de autorização expressa, nos termos do art. 8º, inc, III, da CF.
Nesse passo, quanto à limitação territorial das ações coletivas, a dicção contida no art. 2º- A da Lei nº 9.494/97 se aplica apenas às associações, e trata da eficácia territorial em função do âmbito da competência do órgão prolator da sentença, tendo em vista que o referido art. 8º, inc. III da CF/88 confere aos sindicatos legitimação ativa autônoma para atuar como substitutos processuais não apenas dos seus filiados, mas de toda a categoria profissional ou econômica.
Dispõe o art. 2º-A da Lei nº 9.494/97:
Art. 2°-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Artigo incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001)
Acerca da matéria, inclusive, já se pronunciou essa 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração em Apelação/Reexame Necessário nº 5015892-12.2010.404.7000, por mim relatado:
'O Sindicato dos Servidores do Ministério da Fazenda no Paraná e Santa Catarina - SINDFAZ/SC ajuizou uma ação ordinária coletiva para afastar o desconto da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, com a consequente condenação da União ao ressarcimento das importâncias ilegalmente descontadas e retidas sob a rubrica PSS com a incidência da taxa SELIC. Assim, não se aplica a limitação territorial nem o impedimento previstos no art. 2º da Lei 9.494/97 e parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/85.
Quanto à inclusão no âmbito de eficácia da decisão proferida nesta ação de servidores que vierem a pertencer à categoria após a propositura, cumpre notar que é pacifico o entendimento de que os sindicatos possuem legitimação ativa autônoma para atuar como substitutos processuais não apenas dos seus filiados, mas de toda a categoria profissional ou econômica, independentemente de autorização expressa, nos termos do art. 8º, inc, III, da CF. O art. 2º- A da já citada Lei 9.494/97 se aplica apenas às associações, e trata da eficácia territorial em função do âmbito da competência do órgão prolator da sentença.
Confira-se:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA PROMOVIDA POR ENTIDADE DE CLASSE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO. DESNECESSIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Os sindicatos possuem ampla legitimidade para defenderem em juízo os direitos da categoria, quer nas ações ordinárias, quer nas seguranças coletivas, ocorrendo a chamada substituição processual, sendo dispensável a autorização expressa dos substituídos e a juntada da relação nominal dos filiados.
2. 'Tendo a Associação Goiana do Ministério Público atuado na ação de conhecimento na qualidade de substituta processual dos seus filiados, ainda que não a tenha autorizado, expressamente, para representá-la naquele processo, a servidora tem legitimidade para propor execução individual oriunda da ação coletiva' (AgRg no Ag 1.024.997/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 15/12/09).
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no Ag 1157523 / GO, Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, DJe 02/08/2010)
Portanto, a eficácia, in casu, não está limitada aos servidores lotados no Ministério da Fazenda no Paraná e Santa Catarina à data do ajuizamento, mas estende-se aos que vierem a se lotar, mercê da eficácia declaratória prospectiva da sentença. Deve, pois, ser provida a apelação do autor neste particular.'
Cito, também, o seguinte precedente desta 2ª Turma:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRELIMINARES. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO MATERNIDADE. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO IN NATURA. AUXÍLIO FUNERAL. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. VALE TRANSPORTE. SEGURO DE VIDA COLETIVO. ABONO ÚNICO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL.
1. Afastadas as preliminares arguidas pela União, quanto à limitação territorial, temporal e subjetiva dos filiados ao Sindicato com relação aos efeitos da setença proferida. Inaplicabilidade do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97 in casu. 2. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. 3. O pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, com o intuito de proporcionar um incremento da produtividade e da eficiência funcionais, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. A contrário sensu, quando o auxílio-alimentação for pago em pecúnia (inclusive mediante o fornecimento de tíquetes) ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes do STJ. 4. À luz do disposto no artigo 28, § 9º, item 7, da Lei 8.212/91, não integram o salário de contribuição para os fins de incidência de contribuição previdenciária os valores recebidos a título de ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário, nos quais se incluem o auxílio-casamento e o auxílio-funeral. 5. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte, face ao caráter não salarial do benefício. Precedentes do STF e do STJ. 7. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que o seguro de vida em grupo ou coletivo não integra o conceito de remuneração para fins de incidência de contribuição previdenciária. 8. No concernente ao abono único, dado seu caráter eventual, não deve incidir contribuição previdenciária sobre ele. 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 10. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 11. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela.
(APELRE nº 5045110-08.2012.404.7100/RS, rel. Juiz Federal Andrei Pitten Velloso, j. 26/05/2015)
No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. SINDICATO. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DE AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. SUBSÍDIO. VPNI. 1. Afastada a limitação do provimento judicial à competência territorial do órgão prolator, tendo em vista que a substituição processual pelo sindicato é ampla para defender em juízo os direitos coletivos ou individuais da categoria, na forma do artigo 8°, III, da Constituição Federal. 2. O subsídio constitui verba fixada em parcela única, sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI, do texto constitucional. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007283-60.2012.404.7100, 3a. Turma, Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/08/2012)
Afasto, portanto, a pretendida limitação territorial, buscada pela União, no sentido de restringir os efeitos da sentença aos substituídos que tenham domicílio no âmbito da competência do órgão prolator, bem como a limitação temporal estabelecida na sentença, para, aqui, estender os efeitos da decisão proferida a todos os substituídos, independentemente da data de constituição de domicílio no âmbito territorial da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul. Provido o apelo da autora e desprovido o recurso da União, no ponto.
No caso dos autos, o acórdão embargado não padece de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, porquanto o voto condutor examinou suficientemente a matéria posta em discussão.
Por outro lado, o entendimento adotado no acórdão embargado não afasta a aplicação dos artigos mencionados, mas apenas conduz à sua interpretação, em conformidade com os demais diplomas que regem as contribuições previdenciárias e com a Constituição Federal, não sendo o caso de instauração do procedimento previsto no artigo 97 da Constituição Federal, como quer a Fazenda Nacional.
Constata-se, em verdade, que pretende a Fazenda Nacional a rediscussão dos fundamentos da decisão prolatada por esta Turma, o que é vedado na via estreita dos embargos de declaração.
Nesse sentido já decidiu o e. STJ:
"RMS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO . SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO. LEI N.º 9.421/96. VPNI E VALOR INTEGRAL DA FUNÇÃO. CUMULAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA CONTENDA. IMPOSSIBILIDADE.
I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado. Inviável, entretanto, a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de omissão na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já exaustivamente apreciada. (...)"
(STJ. EDROMS n.º 12628. 200001281682/DF. Quinta Turma DJU de 10/05/2004. Relator Ministro Felix Fischer)
Quanto ao pretendido prequestionamento requerido, tem-se por desnecessária a abordagem expressa dos dispositivos legais e constitucionais no corpo do acórdão para tal fim, pois, como é sabido, o Juiz não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando encontrar fundamento suficiente para embasar a sua decisão. Assim, eventual negativa de vigência a determinado dispositivo legal ou constitucional, ensejadora de interposição de recurso especial e/ou extraordinário, é decorrente dos fundamentos da decisão, e não de manifestação expressa do Julgador nesse sentido.
A propósito do tema, refere-se a seguinte ementa de julgado do Egrégio STJ:
"ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. PENALIDADE. PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 127/STJ. O CÓDIGO DE TRÂNSITO IMPÔS MAIS DE UMA NOTIFICAÇÃO PARA CONSOLIDAR A MULTA. AFIRMAÇÃO DAS GARANTIAS PÉTREAS CONSTITUCIONAIS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
Inocorrência da violação ao art. 535, II, do CPC, uma vez que o julgador não está obrigado a responder todas as alegações da parte quando já tiver encontrado fundamentação suficiente para compor a lide. Ademais, mesmo com a rejeição dos embargos de declaração encontra-se satisfeito o requisito do prequestionamento, possibilitando a abertura da instância especial. (...)"
(STJ, REsp n.º 490.728/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 23-06-2003, p. 265.).
Dessarte, sem razão a União.
Embargos de declaração do sindicato
Sobre os pontos em relação aos quais o sindicato alega vícios de omissão, assim constou do voto condutor:
Salário-maternidade
Com relação ao salário-maternidade não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.
Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
...
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, 'a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente'. O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
...
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(Resp 123957/RS, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014)
Assim, no ponto, resta correta a sentença, não merecendo prosperar o apelo da autora.
Horas Extras
Quanto ao adicional de horas extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tal verba, ao equipará-la à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Esse adicional é parcela que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tal valore, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.
A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.
(...)
2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento.
(...)
(AC nº 2006.70.01.005943-3, 2ª Turma. Rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, D.E. 29-01-2009)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. ADICIONAL DE UM TERÇO. DOMINGOS E FERIADOS PAGOS EM DOBRO E HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA.
Incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de férias e respectivo adicional de um terço, adicionais de hora extra e em dobro nos domingos e feriados.
(Agravo na AC nº 2008.72.00.011892-2, 1ª Turma, Juiz Marcelo de Nardi, D.E. 13-05-2009)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ADICIONAL NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA.
As quantias pagas em reclamatória trabalhista, não especificadas quanto aos direitos satisfeitos, reputam-se de natureza remuneratória e sofrem incidência de contribuição previdenciária. As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de horas-extras, bem como os anuênios, estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, uma vez que são verbas recebidas a título de complemento de remuneração e, portanto, não têm caráter indenizatório. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica vigente no momento da execução, tendo em vista a retroatividade benigna da lei tributária, conforme artigo 106 do CTN.
(AC nº 1997.71.00.014045-7, 1ª Turma, Des. Federal Vilson Darós, D.E. 08-10-2008)
Desse modo, não há como afastar a incidência das contribuições previdenciárias sobre as horas extras, como requerido pela autora.
Logo, no tópico, resta correta a sentença, não merecendo provimento o apelo da parte autora.
Faltas justificadas por atestados médicos
Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048/49, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605/49:
Art 11. Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante tôda a semana, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.
(...)
Art 12. Constituem motivos justificados:
(...)
f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.
§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado e pago.
(...)
Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.
Correta a sentença e improvido o apelo da autora.
Como se vê, não houve omissão do acórdão no que reconheceu ser devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, as horas extras e a faltas justificadas por atestados médicos.
Em relação ao prequestionamento, as razões não merecem acolhida pelos mesmos fundamentos acima expendidos, nos declaratórios da União.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento a ambos os embargos de declaração.
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/05/2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5088532-62.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50885326220144047100
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PRESIDENTE | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PROCURADOR | : | Dr. LUIZ CARLOS WEBER |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGANTE | : | SIND DAS AGENCIAS DE PROPAGANDA NO ESTADO DO RGS |
ADVOGADO | : | RAFAEL PANDOLFO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI | |
: | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8312374v1 e, se solicitado, do código CRC D83FC0C. | |
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