| D.E. Publicado em 10/10/2016 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006311-09.2015.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | MARLY PEREIRA DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Fabiano José Deon |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE FRAIBURGO/SC |
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES ENSEJADORAS DO RECURSO.
A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, o que não ocorreu no caso.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de setembro de 2016.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8575320v3 e, se solicitado, do código CRC 99A23363. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006311-09.2015.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
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RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão desta Turma assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ADICIONAL DE 25%. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE. PERÍCIA CONCLUDENTE. APLICAÇÃO DA LEI 11.960/2009. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO.
1. Não há interesse recursal em rever sentença, no que atendeu à postulação do apelante, quanto aos juros de mora.
2. É devido o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data apontada na perícia judicial, quando comprovada a incapacidade total e permanente da segurada para o trabalho.
3. Comprovada a necessidade de assistência permanente de terceiros é devido à segurada o adicional de 25% sobre a aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 45 da Lei 8.213/91.
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. A fim de guardar coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido pelo STF com efeitos expansivos.
5. Honorários periciais a cargo do INSS. Omissão que se supre.
Sustenta o embargante a existência de omissões no acórdão, tendo em vista que deixou de se manifestar quanto ao disposto nos artigos 59 e 60 da Lei 8.213/91. Alega que não é correta a condenação do INSS em conceder o auxílio-doença a contar de 20/11/2006, porquanto o laudo pericial concluiu que o termo inicial da incapacidade é 16/07/2012. Argumenta, ainda, que a decisão foi ultra petita ao conceder o adicional de 25% de que trata o artigo 45 da Lei 8.213/91, não postulado pela parte autora. Requer sejam sanadas as omissões apontadas, inclusive para fins de prequestionamento.
É o relatório.
VOTO
Considerando que o julgamento do recurso ocorreu em data anterior ao advento da Lei nº 13.105/2015, a análise e julgamento dos embargos de declaração deverão observar o anterior regramento do Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/1973), em respeito ao direito subjetivo já incorporado ao seu recurso.
O artigo 535 do Código de Processo Civil estabelece que "Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual deva pronunciar-se o juiz ou tribunal".
Não se verifica nenhuma das hipóteses acima mencionadas. O acórdão embargado apreciou a questão, nos seguintes termos:
No mérito por estar em consonância com o entendimento dessa relatoria quanto às questões deduzidas, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais transcrevo, adotando como razão de decidir, in verbis:
"(...)
O laudo pericial, produzido em juízo por especialista em pneumologia, constatou que a autora apresenta quadro clínico de 'asma brônquica e DPOC' (fl. 100, quesito 2). O perito concluiu que 'a autora é portadora de asma brônquica e DPOC em grau muito severo, já com hipóxia e necessidade de uso de oxigênio domiciliar, possui incapacidade completa e permanente' (fl. 102, quesito 14).(Grifei)
Nesse contexto, em se tratando de incapacidade total e definitiva, tenho que a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.
Ademais, as doenças que acometem a parte autora apresentam-se em grau muito severo, sem qualquer possibilidade de cura, conforme afirmou o perito (fl.100, quesito 4).
Quanto à data do início da incapacidade, o perito afirmou: 'A incapacidade também é impossível determinar com exatidão pois os sintomas são lentamente progressivos, e a autora sempre trabalhou com algum grau de limitação ou de sintomas aos esforços. Podemos considerar como marco inequívoco da incapacidade a data de 16 de julho de 2012, pois é a primeira data que existem exames comprovando a gravidade da doença' (fl. 101, quesito 10).
Todavia, há elementos nos autos que indicam a existência de incapacidade, ainda que parcial, na época do requerimento administrativo, tanto que lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença previdenciário (NB 516.984.484-7 - fl. 50), pois a perícia médica realizada pelo réu já constatou, naquela data, a existência de 'Doença pulmonar obstrutiva crônica não especificada' (CID J449), e fixou a data do início da incapacidade em 11.7.2006 (fl. 56). (Grifei)
Veja-se que o laudo médico, emitido em 26.11.2009, apontava a
existência de DPOC em fase avançada, considerada grave, e concluía pela incapacidade laboral para qualquer atividade com esforço físico (fl. 19).
Nesse contexto, a parte autora faz jus à concessão do auxílio doença, desde 20.11.2006 - data da cessação do benefício concedido em 11.7.2006 (NB
516.984.484-7 - fl. 50), com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez previdenciária, desde 16.7.2012 - data apontada pelo perito como marco inicial da incapacidade total e definitiva, descontados eventuais valores recebidos administrativamente a título de benefício previdenciário, a contar de 20.11.2006, no que se percebe preenchido o requisito qualidade de segurado.
Registro que, a partir de 19.12.2011, a autora passou a usufruir do benefício de amparo social à pessoa portadora de deficiência (NB 550.353.050-7 - fl. 113), ou seja, em data posterior à do ajuizamento da presente ação.
Sendo vedada a cumulação de benefícios, nos termos do art. 20, § 4º, da Lei n. 8.742/93, cabe ao segurado a opção pelo benefício que entender mais
vantajoso.
Por fim, cumpre referir que a perícia concluiu não se tratar de doença relacionada à ocupação da autora, o que justifica a concessão de benefício previdenciário, e não, acidentário.
2. Nos termos do artigo 45 da Lei n. 8.213/1991, 'o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)'.
A análise da necessidade de assistência permanente, a ensejar o adicional de 25%, é ínsita à apreciação do pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, não necessitando de pedido específico.
Assim, uma vez reconhecida, administrativa ou judicialmente, a necessidade de acompanhamento permanente, torna-se imperativa a aplicação da regra do artigo 45 da Lei de Benefícios. Nesse sentido, vale conferir: TRF4, APELREEX 5003059-71.2011.404.7211, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, juntado aos autos em 28/11/2013. (Grifei)
Na hipótese, o laudo pericial concluiu que a parte autora necessita do acompanhamento de terceira pessoa para o desempenho de suas atividades diárias, 'pois não pode realizar esforços físicos acima dos mínimos, necessita de auxílio para banho, vestir-se, cozinhar, limpeza do seu domicílio, além da limitação pelo uso de oxigênio por pelo menos 18 horas ao dia' (fl. 102, quesito 12).
Assim, tenho que a autora faz jus ao adicional de 25%, porquanto necessita de assistência permanente de outra pessoa, o qual deverá incidir sobre a aposentadoria por invalidez, concedida a partir de 16.7.2012, conforme fundamentação constante no item anterior."
Em relação à condenação ao pagamento de adicional de 25% sobre o valor da aposentadoria por invalidez, mesmo não tendo havido pedido expresso da parte autora para tanto, não configura julgamento ultra petita. Isso porque o adicional de 25% sobre a renda da aposentadoria por invalidez é corolário do pedido principal, devendo ser outorgado sempre que o segurado preencher os requisitos exigidos para que seja aposentado por invalidez e houver necessidade de assistência permanente de outra pessoa, nos termos do art. 45, caput, da Lei de Benefícios, devidamente comprovada por meio de laudo pericial, como ocorreu no caso.
Quanto ao marco inicial do auxílio-doença, merece confirmação a sentença, porquanto, como bem salientado pelo magistrado de origem, há elementos nos autos que indicam a existência de incapacidade, ainda que parcial, na época do requerimento administrativo, tanto que lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença previdenciário (NB 516.984.484-7 - fl. 50), pois a perícia médica realizada pelo réu já constatou, naquela data, a existência de 'Doença pulmonar obstrutiva crônica não especificada' (CID J449), e fixou a data do início da incapacidade em 11.7.2006 (fl. 56).
Desse modo, é de ser confirmada a sentença no que condenou o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação em 20/11/2006, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a contar de 16/07/2012 (data do início da incapacidade total e permanente apontada pelo perito o oficial), inclusive com o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei de Benefícios, por necessitar de auxílio permanente de outra pessoa.
Vê-se, pois, que a decisão foi clara, sem omissão, obscuridade ou contradição, mesmo porque "o magistrado, ao analisar o tema controvertido, não está obrigado a refutar todos os aspectos levantados pelas partes, mas, tão somente, aqueles que efetivamente sejam relevantes para o deslinde do tema" (STJ, Resp 717265, DJ 12.03.2007, p. 239).
A rediscussão do que já foi decidido quando do julgamento - pretensão do recurso no presente caso - é incabível via embargos de declaração, porquanto só se prestam para suprir omissões, obscuridades ou contradições, o que não é o caso.
Já foi feito o devido prequestionamento no acórdão embargado, possibilitando acesso às instâncias superiores.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/09/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006311-09.2015.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00028749120108240024
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinícius de Aguiar Macedo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | MARLY PEREIRA DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | Fabiano José Deon |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE FRAIBURGO/SC |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/09/2016, na seqüência 632, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8619725v1 e, se solicitado, do código CRC E461A656. | |
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