| D.E. Publicado em 20/10/2015 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005508-60.2014.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | FLAVIO INACIO WALL |
ADVOGADO | : | Rimichel Tonini |
: | Ticiane Biolchi |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES ENSEJADORAS DO RECURSO. EFEITOS INFRINGENTES. PREQUESTIONAMENTO.
1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade. 2. Ausente o vício alegado, são descabidos os embargos declaratórios. 3. Impropriedade dos embargos de declaração com a finalidade de alterar o julgado, pena de lhes emprestar efeitos infringentes, o que só é admitido excepcionalmente. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fins de prequestionamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de outubro de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7893738v3 e, se solicitado, do código CRC 7817B868. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005508-60.2014.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
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RELATÓRIO
Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Constatado mediante perícia médico-judicial, em cotejo com o conjunto probatório, que o segurado padece de moléstias que o incapacitam total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser reformada a sentença para conceder o auxílio-doença desde a DER e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
Alega o embargante, em suma, que houve contradição relativa ao art. 42 da Lei 8.213/91, pois restou comprovada a incapacidade laborativa temporária, o que é insuficiente para ser aposentada por invalidez. Requer seja sanada a contradição com a concessão apenas do auxílio-doença ou para efeito de prequestionamento.
É o relatório.
Processo em mesa.
VOTO
Cumpre esclarecer, inicialmente, que cabem embargos de declaração quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material. Assim, conclui-se que os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão-somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido. Nesse sentido, o êxito na interposição desse recurso fica condicionado à observância dos rigorosos lindes traçados no art. 535 do CPC.
No caso vertente, pela fundamentação invocada no voto condutor do acórdão embargado, não se verifica a ocorrência de qualquer uma das hipóteses ensejadoras do recurso em apreço, pois a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda, como se vê do voto:
Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez e/ou de auxílio-doença, em razão de não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência passo à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médico-judiciais, a primeira por psiquiatra, em 20-07-12, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 75/78):
a) enfermidade: diz o perito que Constata-se na parte autora sintomatologia compatível com moléstia CID X F43.2 - Transtorno de ajustamento... 1. Através de atestado médico foi constatado no autor Diabetes Mellitus grave... 2,3,4. Não pertinentes a psiquiatria;
b) incapacidade: responde o perito que Atualmente, não se constata na parte autora sintomatologia, gravidade ou comprometimento psiquiátrico incapacitante... Sem evidência da necessidade de ser reabilitada a outra função laboral;
c) tratamento: refere o perito que Sim, são passíveis de tratamento com o emprego de adequada psicofarmacoterapia e principalmente psicoterapia. A parte autora é acometida por patologia psiquiátrica decorrente de dificuldade emocional em se adaptar a uma nova situação... sugiro a manutenção do acompanhamento com especialista em psiquiatria e manutenção do tratamento no intuito de prevenir recaída.
Da segunda perícia judicial, realizada por endocrinologista em 09-01-14 (fl. 115), juntada às fls. 117/119, extraem-se as seguintes informações:
a) enfermidades: diz o perito que Diabetes mellitus tipo 2 = CID E11, Varizes de MMII = CID I83.1, Catarata ocular olho D = CID H28.8... Junho de 2010;
b) incapacidade: responde o perito que Sim... O autor referiu atividade laboral de motorista de caminhão até o ano de 2010, atividade estendida há vários estados, sem horário fixo de refeições e horário de sono entre 2-6h diárias. Em sua atividade laboral, é importante apresentar acuidade visual correta. Associa-se também ao fato de que a atividade laboral por dirigir por longos períodos, desfavorece a função circulatória de MMII... Temporária... 21/7/2010... CID E11 - Esta patologia quando devidamente tratada não apresenta risco laboral para o autor ou para terceiros. Entretanto, o autor está incapacitado de exercer sua atividade laboral de motorista de caminhão, devido ao fator de apresentar catarata no olho D, motivo pelo qual apresenta visão borrada, sem entretanto apresentar retinopatia diabética... O autor não está em condições de retornar à sua atividade laboral no presente momento devido à alteração visual no olho D, conseqüente à catarata, e não propriamente ao diabetes mellitus per si... Deve ser afastado temporariamemte e sua capacidade laboral ser reavaliada após cirurgia ocular;
c) tratamento/recuperação/reabilitação: refere o perito que o autor poderá retornar à sua atividade laboral de camionero, ou qualquer outra atividade laboral em acordo com seu preparo escolar de 8ª série logo que sua acuidade visual esteja normalizada no pós-cirúrgico, bem como revisão do tratamento específico para o diabetes mellitus, e avaliação das varizes de MMII... resposta depende do pós-cirúrgico de catarata do olho direito, a ser avaliado pelo oftalmologista... o autor deverá ser encaminhado para cirurgia do olho D, com posterior reavaliação da capacidade laboral pelo cirurgião-oftalmologista.
Do exame dos autos, constatam-se as seguintes informações sobre a parte autora. Vejamos:
a) idade: 59 anos (nascimento em 22-06-56 - fl. 15);
b) profissão: motorista de caminhão (fls. 15 e 105);
c) histórico de benefícios: o autor requereu auxílio-doença em 12-08-10, indeferido em razão de perícia médica contrária (fl. 18); ajuizou a presente ação em 25-08-10 e, em 21-10-10, foi deferida a tutela antecipada (fls. 19/21), revogada na sentença e cancelada pelo INSS em 05-02-14 (Sistema Plenus em anexo); deferida a tutela antecipada em 10-02-15 (fls. 120/121);
d) atestado médico de 23-08-10 (fl. 09), referindo que deve permanecer afastado de sua atividade devido quadro de diabetes agravado por depressão acentuada; atestado de 23-08-10, referindo necessidade de licença por tempo indeterminado por diabete e calosidades plantares; atestado de 04-08-10 (fl. 12), referindo necessidade de afastamento de suas atividades profissionais por diabete grave; atestado de 17-08-10 (fl. 13), onde consta diabetes mellitus (CID 10 E11);
e) receita de 04-08-10 (fl. 11); exame de glicose de 04-08-10 (fl. 14).
Verificado no Sistema Plenus em anexo que na perícia do INSS de 20-08-10 constou como diagnóstico o CID E11 (diabetes mellitus não-insulino-dependente).
O laudo judicial endocrinológico constatou que o autor padece de Diabetes mellitus tipo 2 = CID E11, Varizes de MMII = CID I83.1, Catarata ocular olho D = CID H28.8 e concluiu que ele está incapacitado para o seu trabalho de motorista temporariamente, pois sua recuperação depende de cirurgia. Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo e não obrigatório.
Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. CURA POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões periciais, percebe-se que o autor está incapacitado para o trabalho até que realize o tratamento cirúrgico indicado. Contudo, embora tenha o laudo destacado a possibilidade de cura do requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. 3. O fato de o autor, porventura, vir a realizar cirurgia e, em conseqüência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS. 4. Assim, é devida ao autor a aposentadoria por invalidez desde a data do cancelamento do auxílio-doença, com o pagamento das parcelas vencidas, ressalvados os valores pagos por força de tutela antecipada a título de auxílio-doença. (TRF4, APELREEX 0029565-11.2010.404.0000, Sexta Turma, rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 05/05/2011)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO LABORAL ATRAVÉS DE CIRURGIA. TERMO INICIAL.
(...)
2. Não constitui óbice à concessão da aposentadoria por invalidez o fato de haver possibilidade de recuperação laboral desde que realizada intervenção cirúrgica, porquanto o segurado não está obrigado, no âmbito do processo de reabilitação profissional, à sua realização, dados os riscos inerentes àquela espécie de procedimento e a prerrogativa pessoal de deliberação sobre a exposição da própria integridade física. (AC n° 2000.70.01.005657-0/PR, 2ª Turma Suplementar do TRF da 4ª Região, rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, julgado em 22/06/2005)
Além disso, entendo que, ainda que o autor se submeta à cirurgia de catarata, ele estará incapacitado definitivamente para a sua atividade habitual de motorista, pois sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumida pouca instrução, a limitada experiência laborativa (está fora do mercado de trabalho desde 2010 quando teve concedido o auxílio-doença em razão da tutela antecipada nessa ação) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.
Assim, demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstias que o incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER (12-08-10) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial (09-01-14), com o pagamento dos valores atrasados.
(...).
Assim sendo, vejo que a irresignação veiculada guarda nítidos contornos infringentes e a pretensão não é de sanar qualquer irregularidade no corpo da decisão, na forma do disposto no artigo 535 do CPC, mas de alcançar a reforma do julgado, o que demandaria o uso da via recursal adequada, como se vê das ementas a seguir transcritas, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE.
1. Inexistência de contradição no acórdão embargado.
2. Impropriedade dos embargos de declaração com a finalidade de alterar o julgado, pena de lhes emprestar efeitos infringentes, o que só é admitido excepcionalmente.
3. Embargos de declaração improvidos.
(EDAC n° 95.04.05840-0, TRF/4ªR, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu)
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. INCABÍVEL.
1. Inadmite-se efeitos infringentes em embargos de declaração, salvo em caráter excepcional.
2. Inexistindo, no caso, os requisitos constantes do art. 535 do CPC, rejeita-se, integralmente, os embargos de declaração.
(EDAC n. 95.04.43619-6, TRF4R, Rel. Des. Federal Maria Lúcia Leiria)
Releve-se, ainda, que é desnecessária a menção a todas as teses invocadas pelas partes e que não foram consideradas significativas para o desate da lide.
A propósito, transcrevo a seguinte decisão:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LIMITAÇÃO DE JUROS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
Tendo o acórdão recorrido adotado fundamento de natureza infraconstitucional para limitar os juros a 12% ao ano, a alegada ofensa Constitucional se existente seria indireta. O relator não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelo recorrente, se os fundamentos de que se serviu são suficientes para embasar a decisão. Agravo regimental improvido. (RE 364079 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL. AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Primeira Turma do STF) (grifei)
Como os embargos também têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, consoante os precedentes a seguir:
I. RE:PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA 356. O QUE, A TEOR DA SÚMULA 356, SE REPUTA CARENTE DE PREQUESTIONAMENTO É O PONTO QUE, INDEVIDAMENTE OMITIDO PELO ACÓRDÃO, NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO; MAS, OPOSTOS ESSES, SE, NÃO OBSTANTE, SE RECUSA O TRIBUNAL A SUPRIR A OMISSÃO, POR ENTENDÊ-LA INEXISTENTE, NADA MAIS SE PODE EXIGIR DA PARTE, PERMITINDO-SE-LHE, DE LOGO, INTERPOR RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRE A MATÉRIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E NÃO SOBRE A RECUSA, NO JULGAMENTO DELES, DE MANIFESTAÇÃO SOBRE ELA.
II. ICMS: MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO MEDIANTE GUIA ESPECIAL, NA ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. FIRMOU-SE A JURISPRUDÊNCIA DO STF NO SENTIDO DA VALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS NA ENTRADA DE MECADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR, NO MOMENTO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO (RE 192.711, DJ 18/04/97) E DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO MEDIANTE GUIA ESPECIAL (RE 195.663, PLENO, 13/08/97).
(RE nº 210638/SP, STF, Primeira Turma, Rel. Min. sepúlveda Pertence, DJ de 19-06-1998)
ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. PENALIDADE. PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 127/STJ. O CÓDIGO DE TRÂNSITO IMPÔS MAIS DE UMA NOTIFICAÇÃO PARA CONSOLIDAR A MULTA. AFIRMAÇÃO DAS GARANTIAS PÉTREAS CONSTITUCIONAIS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
Inocorrência da violação ao art. 535, II, do CPC, uma vez que o julgador não está obrigado a responder todas as alegações da parte quando já tiver encontrado fundamentação suficiente para compor a lide. Ademais, mesmo com a rejeição dos embargos de declaração encontra-se satisfeito o requisito do prequestionamento, possibilitando a abertura da instância especial. (...)
(Resp nº 490.728/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU, seção I, de 23-06-2003, p. 265.)
De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos legais, especialmente o art. 42 da Lei 8.213/91, nos termos das razões de decidir já externadas no voto condutor, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados no acórdão e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7893737v2 e, se solicitado, do código CRC F8464C1C. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/10/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005508-60.2014.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00172713720108210058
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Juarez Mercante |
APELANTE | : | FLAVIO INACIO WALL |
ADVOGADO | : | Rimichel Tonini |
: | Ticiane Biolchi | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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