EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5001149-44.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
EMBARGANTE: FLAVIO AIRTON FOGLIATO (AUTOR)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
A parte autora e o INSS interpuseram embargos de declaração contra o acórdão que deu parcial provimento às apelações. A ementa do julgado foi redigida nestes termos:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVA DA EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. TRANSPORTE DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Não há identidade entre as demandas, em relação aos pedidos de reconhecimento de tempo de serviço especial, conversão do tempo comum em especial e concessão de aposentadoria especial. 2. A sentença transitada em julgado julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na data do primeiro requerimento administrativo, o que impede nova apreciação judicial da matéria. 3. A desistência do cumprimento do título judicial, na parte relativa à concessão do benefício previdenciário, não afeta a imutabilidade da coisa julgada, impedindo que sejam agregados os períodos de atividade especial discutidos nesta demanda ao tempo de serviço considerado na primeira sentença. 4. É legítima a opção da parte pelo cumprimento do título judicial que contemplou a averbação do tempo de serviço, deixando de executar o capítulo que condenou o réu à concessão do benefício. 5. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 6. A presunção de veracidade das informações constantes nos formulários e laudos emitidos pela empresa não é absoluta, cabendo a produção de prova pericial, se a parte autora apresenta indícios de que o perfil profissiográfico previdenciário não retrata as suas reais condições de trabalho. 7. Na existência de conflito entre os fatos demonstrados no formulário fornecido pela empresa e as constatações registradas no laudo pericial produzido em juízo, deve preponderar a prova judicial, uma vez que foi submetida ao contraditório, com todas as etapas inerentes ao devido processo legal. 8. Ainda que os regulamentos não especifiquem, quanto aos agentes químicos petróleo, xisto betuminoso, gás natural e seus derivados, a atividade de transporte de gás liquefeito de petróleo, na função de ajudante de motorista de caminhão, deve ser considerada especial, com fundamento na tese fixada no REsp 1.306.113 (Tema nº 534 do Superior Tribunal de Justiça). 9. Se o segurado estava exercendo atividade especial, quando passou a receber auxílio-doença de qualquer natureza, o período de afastamento também enquadra-se como especial, consoante o entendimento firmado no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5017896-60.2016.4.04.0000 (Tema nº 8 deste Tribunal Regional Federal). 10. No REsp 1.310.034, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no sentido de que "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (Tema nº 546). 11. O tempo comum pode ser computado para a concessão de aposentadoria especial apenas se a lei admitir a conversão na época em que o segurado reuniu as condições necessárias para o deferimento do benefício. 12. No caso em que os requisitos para a concessão do benefício foram preenchidos após a vigência da Lei nº 9.032/1995, não é possível contar o tempo comum para a aposentadoria especial, visto que a lei exige o exercício de todo o tempo de serviço em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 13. Diante da inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que determina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública pelos mesmos índices de remuneração oficial da caderneta de poupança (RE 870.947 - Tema nº 810 do STF), incide a variação do INPC, a partir de 30 de junho de 2009 (REsp 1.495.146 - Tema nº 905 do STJ). 14. A jurisprudência majoritária deste Tribunal entende que, nas ações previdenciárias, a fixação de honorários advocatícios no percentual mínimo está em conformidade com as disposições dos parágrafos 2º e 3º do art. 85 do CPC.
O INSS aduziu que a repercussão geral da matéria relativa à constitucionalidade do art. 57, parágrafo 8º, da Lei nº 8.213/1991, que determina o afastamento do benefíciário de aposentadoria especial das atividades laborais nocivas à saúde, foi reconhecida no RE 788.092/SC (Tema nº 709). Afirmou que, embora este Tribunal tenha declarado a inconstitucionalidade do dispositivo referido, é necessário aguardar o julgamento do Tema nº 709 pelo STF. Alegou que o acórdão incorreu em omissão, pois não considerou que foram opostos embargos declaratórios, nos quais é requerida a modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional a TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Tema nº 810). Sustentou que, em razão do efeito suspensivo concedido aos embargos pelo Ministro Luiz Fux, Relator do RE 870.947, o sobrestamento do feito deve ser suspenso ou, caso assim não se entenda, a aplicação da TR deve ser mantida até o julgamento dos embargos declaratórios pelo Plenário do STF.
O autor apontou a existência de contradição no julgado, no ponto em que reconheceu a coisa julgada quanto ao pedido de aposentadoria por tempo de contribuição com data de entrada do requerimento (DER) em 03-08-2007. Sustentou que a causa de pedir na ação nº 2008.71.62.002153-9 foi a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, com o reconhecimento do tempo de serviço rural e dos períodos de atividade especial de 30-08-1985 a 18-04-1990 e de 08-06-1990 a 28-05-1998, enquanto que, no presente feito, busca-se a concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição mediante o reconhecimento do período de atividade especial de 29-05-1998 a 28-10-2011. Aduzou que não há coisa julgada a ser reconhecida, considerando que não houve exame de especialidade do período posterior a 1998 na primeira ação. Pediu o acolhimento do recurso com efeitos infringentes, para que, afastada a contradição, seja declarado o direito a aposentadoria por tempo de contribuição com DER em 03-08-2007, com os acréscimos decorrentes do reconhecimento do período especial posterior a 29-05-1998.
VOTO
Embargos de declaração do INSS
Tanto na contestação quanto na apelação, o INSS não postulou a aplicação do art. 57, parágrafo 8º, da Lei nº 8.213/1991. Logo, o acórdão não é omisso, pois, não havendo requerimento da parte, a matéria somente poderia ser analisada se fosse sujeita a conhecimento de ofício, o que não é o caso. Pela mesma razão, é descabido o pedido de prequestionamento.
Cabe salientar que sequer o INSS demonstrou que a parte autora tenha continuado a trabalhar em atividades nocivas à saúde após a data do requerimento administrativo de aposentadoria.
Quanto aos critérios de correção monetária adotados no acórdão embargado, cabe salientar que decorrem do julgamento do Tema nº 905 pelo Superior Tribunal de Justiça. Dessa forma, em princípio, a decisão do Ministro Luiz Fux proferida no RE 870.947, que deferiu excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração, a fim de obstar a imediata aplicação da tese firmada no Tema nº 810, não implicaria o sobrestamento deste feito.
Ocorre que, no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), a Ministra Maria Thereza de Assis Moura igualmente atribuiu efeito suspensivo à decisão que é objeto do recurso.
Entretanto, o sobrestamento do feito até a publicação do acórdão a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração opostos no RE 870.947, nos termos da decisão proferida no REsp 1.492.221, não se mostra adequado.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O art. 491 do Código de Processo Civil, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
No caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo.
Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária,, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º, todos do CPC, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelas Cortes Superiores a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Diante disso, os embargos devem ser parcialmente acolhidos, para determinar que o índice de atualização monetária seja definido na fase de cumprimento de sentença, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009.
Embargos de declaração do autor
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Da mesma forma, podem ser admitidos para a correção de eventual erro material. Porém, não se prestam à rediscussão do julgado, conforme pretende o embargante.
A questão discutida nos embargos foi devidamente fundamentada no acórdão, conforme o trecho a seguir transcrito:
Segundo o parágrafo 4° do artigo 337 do Código de Processo Civil, há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. Por sua vez, o parágrafo 2° do mesmo artigo estabelece que uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
Na ação anterior, a parte autora não pediu o reconhecimento do tempo de serviço especial no período de 29-05-1998 a 28-10-2011, a conversão do tempo comum em especial e a concessão de aposentadoria especial. Portanto, em relação a esses pedidos, as demandas não são idênticas.
No entanto, o mesmo pedido de condenação do INSS a conceder a aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 03 de agosto de 2007 (data do requerimento administrativo), foi reproduzido nesta ação. A sentença transitada em julgado julgou procedente o pedido de concessão de benefício, o que impede nova apreciação judicial da matéria.
A pretensão do autor de contar o tempo de atividade especial cujo reconhecimento foi postulado somente neste processo, para que seja concedido o benefício requerido em 03 de agosto de 2007, esbarra na coisa julgada. Na primeira ação ajuizada (nº 2008.71.62.002153-9), o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição estava fundado no cômputo do tempo de atividade rural entre 17-04-1977 a 29-08-1985 e do tempo de serviço especial, convertido para comum, nos períodos de 30-08-1985 a 18-04-1990 e de 08-06-1990 a 28-05-1998. A desistência do cumprimento do título judicial, na parte relativa à condenação do INSS a conceder o benefício previdenciário, não afeta a imutabilidade da coisa julgada. Cabe salientar que o pedido do autor não pode ser qualificado como revisional, pois a revisão da coisa julgada é admitida, nos termos do artigo 505, inciso I, do CPC, apenas na hipótese em que houve modificação do estado de fato ou de direito posterior ao trânsito em julgado da sentença.
Não assiste razão ao INSS, porém, ao alegar que o autor não pode executar somente a parte da sentença referente à averbação do tempo de serviço. Ainda que a sentença seja una sob o aspecto formal, o exame do mérito decompõe-se em unidades ou capítulos correspondentes aos pedidos cumulados. Por consequência, a coisa julgada é cindida de acordo com os capítulos da sentença. Dessa forma, o autor pode optar pelo cumprimento do título judicial relativo à averbação do tempo de serviço, deixando de executar o capítulo que condenou o réu à concessão do benefício.
Assim, a preliminar arguida pelo INSS deve ser parcialmente acolhida, para extinguir o processo, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com data de entrada do requerimento (DER) em 03 de agosto de 2007.
Cabe acrescentar que a coisa julgada, nos termos do art. 474 do antigo CPC e do art. 508 do CPC em vigor, torna preclusa a possibilidade de discussão de todos os argumentos que poderiam ter sido suscitados na causa, mas não foram. Dessa forma, conquanto o reconhecimento do tempo de serviço especial no período de 29-05-1998 a 28-10-2011 não tenha sido objeto de discussão no processo nº 2008.71.62.002153-9, a eficácia preclusiva da coisa julgada alcança a questão. Opera-se o efeito de julgamento implícito, ou seja, considera-se arguida e repelida a alegação naquele processo, mas não na demanda posterior, que versa sobre o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com DER em 28-10-2011.
Conclusão
Em face do que foi dito, voto no sentido de acolher em parte os embargos de declaração do INSS e rejeitar os embargos de declaração do autor.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5001149-44.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
EMBARGANTE: FLAVIO AIRTON FOGLIATO (AUTOR)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. MATÉRIA NÃO ALEGADA NO PROCESSO. CORREÇÃO MONETÁRIA. EFEITO SUSPENSIVO NO RE 870.947. DIFERIMENTO DA DEFINIÇÃO SOBRE O ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA.
1. Não havendo requerimento da parte e não se tratando de matéria que deveria ser conhecida de ofício, o tribunal não é obrigado a examinar o pedido de aplicação do art. 57, parágrafo 8º, da Lei nº 8.213/1991.
2. Os critérios de correção monetária adotados no acórdão embargado decorrem do julgamento do Tema nº 905 pelo Superior Tribunal de Justiça.
3. Embora, no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), tenha sido atribuído efeito suspensivo, o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 870.947 não se mostra adequado.
4. A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
5. Difere-se para a fase de cumprimento de sentença a definição do índice de atualização monetária aplicável, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
6. A omissão, a obscuridade, a contradição e o erro material são os únicos fundamentos para a modificação de válida decisão judicial (art. 1.022 do Código de Processo Civil), razão pela qual é imprópria a oposição de embargos de declaração como recurso adequado para reiterar a discussão sobre matéria já apreciada.
7. Conquanto o reconhecimento do tempo de serviço especial após 29 de maio de 1988 não tenha sido objeto de discussão na primeira demanda, a eficácia preclusiva da coisa julgada alcança a questão. Opera-se o efeito de julgamento implícito, ou seja, considera-se arguida e repelida a alegação naquele processo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade acolher em parte os embargos de declaração do INSS e rejeitar os embargos de declaração do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de dezembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000788939v4 e do código CRC ba100b9d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/12/2018
Apelação Cível Nº 5001149-44.2013.4.04.7112/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: FLAVIO AIRTON FOGLIATO (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 04/12/2018, na sequência 338, disponibilizada no DE de 20/11/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS E REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
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