PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. DIREITO ADQUIRIDO. TRF4. 2006.71.00.045616-6

1. O acórdão embargado, afastando a decadência, omitiu-se quanto ao exame do Tema 334 (direito adquirido).

2. Segundo decisão do Plenário do Egrégio STF (RE nº 630.501), o segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido ao benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a jubilação.

3. Fixado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o limitador (teto do salário de contribuição) é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, tem-se que o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite. Em outras palavras, o salário de benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário de contribuição então vigente. Isto significa que, elevado o teto do salário de contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro, isto é, sempre que alterado o valor do limitador previdenciário, haverá a possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício ao novo teto constitucional, recuperando o valor perdido em virtude do limitador anterior, pois coerente com as contribuições efetivamente pagas.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, para, em juízo de retratação, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos ao acórdão assim ementado:

A embargante alega a existência de contradição no acórdão, uma vez que, apesar de afastar a decadência do direito à revisão do benefício, não proferiu novo julgamento, o que deveria ter feito, uma vez que, em juízo de retratação, o processo foi extinto, com fulcro no art. 269, IV, do CPC, restando prejudicado o apelo da autora. Portanto, sustenta, uma vez afastada a decadência, deve ser julgada a apelação da autora.

Dada vista ao INSS, restou silente.

É o relatório.

Para melhor compreensão do caso, cumpre fazer-se um histórico do feito.

A autora interpôs apelação contra a sentença em que a ação revisional foi julgada improcedente.

No acórdão de fls. 206/2011, esta Sexta Turma, em sessão de 29-09-2010, afastou a decadência do direito à revisão do benefício, ao argumento de que foi concedido anteriormente à legislação que instituiu o prazo decadencial, e, ingressando no exame do mérito, negou provimento ao apelo, considerando que, concedida a aposentadoria por tempo de serviço em 22-10-1991, aos 30 anos, 11 meses e 15 dias de tempo de serviço, em junho/1990 (data em que a demandante pretendia o recálculo do benefício), ainda não contava com tempo de serviço suficiente à concessão da aposentadoria reclamada, pois somente a partir da Lei 8.213/91 passou a ser possível a concessão da aposentadoria proporcional para a mulher.

Os embargos de declaração opostos pela autora ao referido acórdão foram rejeitados.

Interpôs, então, recurso extraordinário, que ficou sobrestado pela decisão de fl. 299, face à existência de repercussão geral, e recurso especial, que foi admitido (fls. 297/298) e, subindo os autos ao STJ, foi-lhe negado seguimento pela decisão de fls. 305v./307v., contra a qual interpôs agravo regimental, ao qual a Quinta Turma daquela Corte negou provimento (fls. 329/332).

Com o retorno dos autos a esta Tribunal, o Vice-Presidente, pelo despacho da fl. 335, determinou o retorno do feito à Turma para juízo de retratação, consoante art. 543-B, §3º, do CPC, no tocante ao Tema nº 334 da repercussão geral (Direito ao cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão).

Esta Turma, então, em juízo de retratação, entendeu que, antes de ingressar no reexame do mérito da pretensão ao reconhecimento do direito adquirido ao cálculo do benefício em data anterior à da efetiva concessão, cumpria reexaminar questão de ordem pública, pertinente à decadência para revisão do ato de concessão do benefício. Assim, considerando a Repercussão Geral no RE 626.489, reconheceu a decadência e julgou extinto o feito, com fulcro no art. 269, IV, do CPC, dando por prejudicada a apelação.

A autora interpôs embargos de declaração, que foram acolhidos para, sanando contradição no acórdão, proclamar que não incide a decadência no caso concreto, já que, concedida a aposentadoria em 22-10-1991, o prazo decadencial iniciou em 01-08-1997, e não transcorreram 10 anos até o ajuizamento da ação, em 28-11-2006.

Ficou assentado no voto condutor do aresto:

Ocorre que, tendo o acórdão afastado a decadência por razões diversas das lançadas no acórdão objeto da retratação, deveria ter ingressado no exame do juízo de retratação do Tema 334 (direito adquirido), omissão que passo a suprir.

Pretende a parte autora o reconhecimento do direito adquirido ao cálculo do benefício com a aplicação da legislação vigente em junho/90, época em que já teria implementado as condições para a concessão da aposentadoria e em que o cálculo da renda mensal inicial respectiva lhe seria mais conveniente.

As Turmas Previdenciárias desta Corte vinham entendendo que, tendo o segurado preenchido todas as exigências legais para se aposentar em um determinado momento, não poderia servir de óbice ao reconhecimento do direito ao cálculo do benefício como previsto naquela data o fato de ter permanecido em atividade. Ou seja, ainda que tenha optado por exercer o direito à aposentação em momento posterior, possui o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a aposentadoria. Colho a propósito os seguintes precedentes da Terceira Seção: EIAC n.ºs 2006.71.00.035402-3/RS, D.E. publicado em 19-11-2009, e AR nº 2007.04.00.021723-8/RS, D.E. publicado em 03-11-2010.

Há muito também o Supremo Tribunal Federal vinha acolhendo a tese de que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de conformidade com as regras vigentes quando da reunião dos requisitos da aposentação, v. g., RE nº 269407, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 02-08-2002, e RE nº 266.927-RS, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 10-11-2000.

Na data de 21-02-2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 630501, submetido ao regime da repercussão geral, entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, consoante se vê do Informativo n. 695 daquela Corte, assim posto:

  

  

 

O acórdão do aludido Recurso Extraordinário, publicado em 26-08-2013, restou assim ementado:

 

 

Assim, ainda que só tenha requerido a concessão do benefício em 22-10-1991, aos 30 anos, 11 meses e 15 dias de tempo de serviço (fl. 31), tem a parte autora o direito ao cálculo pela legislação vigente em junho/90, como requer, quando já preenchera os requisitos à aposentação.

Frise-se que, consoante precedentes desta Corte, de que é exemplo a Apelação/Reexame Necessário nº 0002997-23.2009.404.7200/SC, de relatoria do Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D. E. 26-08-2010, não há óbice à concessão da aposentadoria proporcional à autora em 06/1990. É que a possibilidade de jubilamento proporcional conferido à mulher quando ela completasse 25 anos de serviço veio a ser prevista com a Constituição Federal de 1988, cujo art. 202, tal como concebido originalmente, estipulava, em seu §1º, a faculdade de a mulher se aposentar com 25 anos de serviço. Por isso, no que tange ao período compreendido entre a entrada em vigor da Carta Política de 1988 e a edição da Lei 8.213/91, deve ser estendido às mulheres, até mesmo como corolário do princípio da igualdade de gênero, a possibilidade de jubilamento aos 25 anos de serviço, com renda mensal inicial equivalente a 80% do salário-de-benefício e com acréscimo de 3% por ano adicional, até o máximo de 95% aos 30 anos de serviço, nos termos em que entabulava a CLPS. Como o requerente, na presente ação, opta que sua aposentadoria seja calculada anteriormente à vigência da Lei n° 7.787/89, quando já fazia jus à concessão do benefício, inquestionável é o seu direito adquirido ao cálculo como previsto na lei anterior (Lei n° 6.950/81).

Os salários de contribuição que integrarão o novo período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a data do início do benefício (DIB). A data do início do pagamento (DIP) deverá coincidir com a data da entrada do requerimento (DER).

De outra banda, se, por ocasião do recálculo da RMI, houver limitação do salário de benefício pela aplicação de teto, o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto máximo do salário de contribuição, adequando-se ao novo limite.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 564354, tendo como relatora a Ministra Carmem Lúcia Antunes Rocha, entendeu, por ampla maioria de votos "que só após a definição do valor do benefício é que se aplica o limitador (teto). Ele não faz parte do cálculo do benefício a ser pago. Assim, se esse limite for alterado, ele é aplicado ao valor inicialmente calculado". Considerou o Supremo, portanto, nos dizeres do Ministro Gilmar Mendes, que "o teto é exterior ao cálculo do benefício". Em outras palavras, o teto, segundo tal interpretação, tem por função apenas limitar o valor do benefício previdenciário no momento de seu pagamento, não impedindo que o valor eventualmente glosado em virtude de sua incidência venha a ser, total ou parcialmente, considerado por ocasião de um aumento real do valor do teto, o que ocorreu por intermédio das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03.

O julgado foi assim ementado:

 

  

Na linha de entendimento adotada pela Corte Suprema, o salário de benefício é o resultado da média corrigida dos salários de contribuição que compõem o período básico de cálculo, calculada nos termos da lei previdenciária e com a incidência do fator previdenciário, quando couber. Após, para fins de apuração da renda mensal inicial, o salário de benefício é limitado ao valor máximo do salário de contribuição vigente no mês do cálculo do benefício (art. 29, § 2º da Lei 8.213/91) e, ato contínuo, recebe a aplicação do coeficiente de cálculo relativo ao tempo de serviço/contribuição. Portanto, segundo o STF, o salário de benefício é preexistente à referida glosa.

Ocorre que o salário de benefício reflete o histórico contributivo do segurado, traduzindo, nos termos da lei, o aporte das contribuições vertidas ao longo da vida laboral e a devida contraprestação previdenciária mensal, substitutiva dos ganhos decorrentes do trabalho anteriormente exercido. Assim, em princípio, a renda mensal inicial do benefício deveria corresponder ao valor do salário de benefício apurado, proporcional ao tempo de serviço/contribuição do segurado, e assim se manter, submetida à política de reajustes da Previdência Social.

Contudo, a legislação previdenciária estabelece tetos que devem ser respeitados, no tocante tanto ao valor máximo da contribuição previdenciária que deve ser recolhida pelo segurado em cada competência (art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91) como ao valor máximo de benefício a ser pago pela Previdência Social (artigos 29, § 2º, 33 e 41-A, § 1º, todos da Lei 8.213/91). Tais limites são fixados levando em consideração ser o salário de contribuição a principal base de cálculo das contribuições arrecadadas e, também, das prestações previdenciárias. Da escolha dos critérios técnicos e políticos para a fixação desses limites depende o equilíbrio atuarial do sistema de seguridade social.

Conclui-se, assim, que, embora o segurado fizesse jus à percepção de benefício em montante superior ao limite estabelecido na Lei, pois lastreado em contribuições suficientes para tanto, não poderá receber da Seguradora contraprestação mensal em valor que exceda ao teto do salário de contribuição.

Deve-se observar, no entanto, que o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do indigitado Recurso Extraordinário 564354 é no sentido de que a restrição existe apenas para fins de pagamento, não havendo redução do salário de benefício, que, como se viu, é a própria média corrigida dos salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo, com a incidência do fator previdenciário, quando couber. Assim, a equação original no momento da concessão fica inalterada: o salário de benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário de contribuição então vigente.

Isto significa que, elevado o teto do salário de contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício "recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro", no dizer do Ministro Marco Aurélio, ou, de acordo com o Ministro Ayres Britto, "os já aposentados segundo um teto vigente à época da aposentadoria são catapultados para o novo teto automaticamente".

A questão é muito bem esclarecida pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto, que peço licença para transcrever em parte:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Portanto, fixado pelo Supremo o entendimento de que o limitador (teto do salário de contribuição) é elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, tem-se que o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite.

Revisto o benefício, o INSS deve pagar à parte autora as diferenças apuradas, respeitada a prescrição quinquenal, com correção monetária e juros moratórios.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão "na data de expedição do precatório" contida no § 2.º e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.

 Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.

 Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.

 Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

 Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Min. Castro Meira, julgado em 18-05-2011).

 Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

 

Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração, para, em juízo de retratação, dar provimento ao apelo.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PROVIMENTO AO APELO.