PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. FIXAÇÃO DE DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. TRF4. 5006749-14.2020.4.04.7205...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006749-14.2020.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ADRIANA DULCE CANSI BAUCHSPIESS (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração (e.17.1) opostos pelo INSS contra o acórdão (e.10.1/2), assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PROVA TÉCNICA SIMPLIFICADA. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA.

1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC ( O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.

2. Embora o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.

3. Ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial, corroborada pela documentação clínica anexada aos autos, associada às condições pessoais da demandante, demonstra a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja o restabelecimento do auxílio por incapacidade temporária desde 16/08/2018 (DCB).

Aponta o Instituto embargante a existência de omissão no acórdão embargado no tocante à fixação da data de cessação do benefício deferido.

Sustenta, em síntese, que "o acórdão embargado é omisso quanto a disciplina legal introduzida pela MP 739/2016, repetida pela MP 767/2017, convertida na Lei 13.457/2017, sobre a possibilidade de cessação do auxílio-doença no prazo de 120 dias após a sua concessão, quando não fixada outra data para duração do benefício e desde que o segurado não interponha pedido de prorrogação".

Aduz, outrossim, que o acórdão teria negado vigência aos §§ 8º e 9º do art. 60 da Lei 8.213/91

Assim, "uma vez proferida decisão judicial – provisória ou definitiva – sem a fixação do prazo estimado de recuperação que permita a definição da DCB, vale a regra de direito material que estabelece a duração inicial de 120 dias para o auxílio-doença, com possibilidade de o segurado requerer a prorrogação do benefício".

Postula, pois, o provimento dos embargos, para que sejam sanadas as omissões apontadas, ainda que para efeitos de prequestionamento.

No evento 18, o INSS comprovou a implantação do benefício de auxílio por incapacidade temporária em favor da autora, com DIB e DIP fixadas em 05-11-2013.

Intimada para os fins do art. 1.023, § 2º, do CPC, a parte autora não se manifestou.

É o relatório.

VOTO

O acórdão embargado deu provimento à apelação da parte autora, para condenar o INSS ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença n. 604.020.121-9 desde a DCB (16/08/2018).

Efetivamente, houve omissão no que toca à data de cessação do benefício, o que passo a suprir.

A Autarquia Previdenciária pode e deve efetuar reavaliações médico-periciais periódicas e, uma vez constatada a capacidade laborativa do segurado por perícia médica do INSS, é possível o cancelamento de benefício concedido na esfera judicial definitivamente.

Com efeito, benefícios dessa espécie tem caráter temporário, nos termos dos artigos 101 da Lei nº 8.213/91 e 71 da Lei nº 8.212/91, de modo que a autarquia não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

Dito isso, verifico que, em casos como o dos autos, a cessação da benesse somente pode se efetivar após a realização de perícia, na qual se conclua pela recuperação da aptidão e não simplesmente ser estipulada uma data estimada.

Ora, embora seja possível estimar, em muitos casos, o tempo necessário para que o segurado possa readquirir as condições físicas mínimas para o seu retorno ao trabalho, o quadro clínico efetivo de cada trabalhador deve ser objeto de diagnóstico específico. Com efeito, ainda que dois segurados sejam vitimados pela mesma moléstia e tenham a mesma faixa etária, o tempo de recuperação poderá oscilar sensivelmente.

Do ponto de vista do segurado, a aplicação do programa poderia resultar em uma verdadeira tragédia, pois não havia atribuição de efeito suspensivo aos remédios procedimentais postos à disposição do segurado. Vale dizer, o benefício podia ser cessado antes que a perícia requerida pelo segurado fosse realizada, ficando o trabalhador que estivesse incapacitado para o exercício de atividades laborais privado do pagamento de sua única fonte de renda. Em muitos casos, a perícia era realizada depois de 30 dias da cessação do benefício. Felizmente, este grave defeito restou reparado com a julgamento da ACP nº 2005.33.00.020219-8. Assim, foi editada a Resolução INSS/PRES nº 97/10, determinando que, apresentado pedido de prorrogação, o pagamento do benefício fica mantido até o julgamento do pedido após a realização de novo exame médico pericial.

O Decreto nº 8.691/16 modificou o RPS, alterando os §§ 1º ao 3º e incluindo o § 4º ao art. 78, promovendo adaptações no sistema da alta programada:

Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

"§ 1º O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação pericial ou com base na documentação médica do segurado, nos termos do art. 75-A, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado.

§ 2º Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a sua prorrogação, na forma estabelecida pelo INSS.

§ 3º A comunicação da concessão do auxílio-doença conterá as informações necessárias para o requerimento de sua prorrogação.

§ 4º A recepção de novo atestado fornecido por médico assistente com declaração de alta médica do segurado, antes do prazo estipulado na concessão ou na prorrogação do auxílio-doença, culminará na cessação do benefício na nova data indicada."

Se um dos fundamentos maiores para a rejeição da alta programada era a falta de previsão legal, a MP nº 739 pretendeu conferir legitimidade ao procedimento que já estava institucionalizado. Até porque os trabalhadores que recuperaram a sua capacidade antes da cessação do benefício não tinham interesse concreto em movimentar a máquina do Poder Judiciário. Naquilo que nos interessa, as alterações eram as seguintes:

§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.

§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram a sua concessão e a sua manutenção, observado o disposto no art. 101." (NR)

É cediço que, em muitos casos, havia benefícios por incapacidade concedidos judicialmente cuja revisão não era processada com a frequência necessária, por deficiências estruturais do INSS. Inclusive as aposentadorias por invalidez não eram revistas no prazo de dois anos (art. 222 da IN nº 77/15) e tampouco o auxílio-doença em seis meses (art. 315 da IN nº 77/15). Por tais motivos, os procuradores federais recorriam das decisões judiciais ou sentenças que não fixavam a data de cessação do benefício (DCB). De outro giro, na maior parte dos casos, quando a laudo do perito judicial concluía pela incapacidade do segurado e fixava a DCB, os procuradores celebravam acordos ou deixavam de recorrer, se celeuma versava apenas sobre a incapacidade ou seu tempo de duração. Claro que poderia haver controvérsia sobre a data de início da incapacidade ou a sua manutenção, sobretudo quando o laudo estimasse um período superior a 02 anos.

Aparentemente, não haveria óbice legal para que o magistrado, apoiado em laudo médico, fixasse o período de duração do benefício de auxílio-doença, possibilitando segurança jurídica para as partes. Paradoxalmente, a alta programada judicial era mais prejudicial ao segurado do que a administrativa. Ocorre que, tratando-se de auxílio-doença, se a decisão judicial não estipulasse prazo de duração, o INSS revisaria o benefício no prazo de 06 meses, contados da data de início ou do seu restabelecimento. Neste caso, porém, o segurado poderia fazer o pedido de prorrogação na esfera administrativa. Se o juiz fixasse o prazo de duração, então o INSS não aceitava o pedido de prorrogação, por falta de regulamentação na esfera administrativa. Corrigindo esta situação, a jurisprudência reconhecia o direito líquido e certo dos segurados de efetuarem o pedido de prorrogação. Antes mesmo do advento da a MP nº 739, a Portaria nº 258 da Procuradoria-Geral Federal - que estabelece diretrizes para a celebração de acordos judiciais e atuação recursal dos seus órgãos, de 13.04.16 - passou a permitir nos acordos judiciais, quando indicada a DCB, a solicitação administrativa da prorrogação do benefício.

Nesta perspectiva, a MP º 739 propunha o acréscimo do § 8º, prevendo expressamente que o ato administrativo ou judicial responsável pela concessão ou reativação de auxílio-doença, deveria fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Há casos, contudo, que o estado clínico geral do paciente e a natureza da patologia, não permite atestar com segurança o momento em que haverá a recuperação da capacidade. Contrariamente ao que se poderia pensar, em face da regra inserida no § 9º, a falta da estipulação de um prazo em que o segurado deveria ser reavaliado acabaria sendo prejudicial. É que a administração ficava autorizada a cessar o benefício após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requeresse a sua prorrogação, medida que está prevista como apta a não permitir a cessação do benefício, enquanto não houver um novo exame pericial.

Em suma, há três aspectos a considerar. De um lado, o artigo 101 obriga todos os beneficiários, até completarem 60 anos de idade, a comparecerem nas agências do INSS, para serem periodicamente avaliados sobre a persistência das condições que determinaram a concessão do benefício. De outro lado, se o magistrado considerar adequado, ele pode fixar o termo final para o pagamento do benefício, com base no laudo pericial realizado na ação judicial. Com efeito, agora é possível a realização do pedido de prorrogação, da mesma forma que os benefícios concedidos na esfera administrativa. Por relevante, destaco que a MP nº 739/2016 não está mais em vigência desde o dia 04/11/2016, diante do decurso do prazo sem conversão em lei.

Contudo, em 06 de janeiro de 2017 foi editada a Medida Provisória nº 767, repetindo as mesmas alterações previstas na mp 739. Vejamos:

Art. 60...

§ 11. Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

§ 12. Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 11, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.

§ 13. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão ou a manutenção, observado o disposto no art. 101." (NR)

Portanto, embora se admita o cancelamento administrativo de benefício decorrente de decisão judicial, é necessária a reavaliação da aptidão laboral a autorizar tal medida.

Com efeito, a cessação do benefício diante do simples decurso de prazo é inaceitável por falta de adequada racionalidade. Tem-se flagrante violação de princípios constitucionais, principalmente o contraditório, a ampla defesa e o dever de fundamentação e motivação do ato administrativo.

Sim. Há um ranço de inconstitucionalidade na leitura da nova redação do § 9º do art. 60 da LB, antes referido, quando fixa o prazo máximo (cento e vinte dias) para a cessação do benefício de modo a operar efeitos independentemente de avaliação médica, invertendo o ônus de provar a incapacidade, que passa a ser do segurado, a despeito de contar com um laudo pericial judicial de incapacidade a seu favor. Uma interpretação do novel texto legal conforme a Constituição e mesmo outros dispositivos da Lei de Benefícios, de maneira a tangenciar a cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante nº 10 do STF), coloca a exigência da perícia administrativa como antecedente necessário à cessação do benefício.

A inteligência e a leitura que podem salvar da inconstitucionalidade e da ilegalidade o citado § 9º do art. 60 da LB supõem que a iniciativa da realização de nova perícia, no prazo de cento e vinte dias contados da concessão ou da reativação do benefício, seja do INSS. Sem a nova perícia, não poderá haver a cessação. Consoante já reconheceu a jurisprudência do TRF4, “à autarquia previdenciária não é lícito cancelar de imediato o benefício por incapacidade antes de periciar o segurado e concluir por sua recuperação” (TRF4, Remessa Necessária Cível nº 5018505-50-2016.2.04.7208/SC, Turma Regional Suplementar, rel. Desembargador Federal Celso Kipper, j. 03.08.2017).

Veja-se ainda que a leitura do § 9º do art. 60, dispensando a prévia perícia, está em antinomia com o § 10 do art. 60: "O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei". Com efeito, a exigência de avaliação, no caso de incapacidade para o trabalho, tem como pressuposto o exame médico pericial.

Sendo assim, é de rigor a prévia avaliação do segurado pelo INSS ao final do prazo assinalado no título judicial, devendo convocar o segurado para realização de ato pericial legalmente previsto, consoante pacífica jurisprudência das turmas previdenciárias do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).
2. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que não é possível o cancelamento automático do benefício previdenciário através do mecanismo da alta programada, sem que haja o prévio procedimento administrativo, ainda que diante da desídia do segurado em proceder à nova perícia perante o INSS.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1681461/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 30/05/2018, grifei).

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ tem-se firmado no sentido de que é incompatível com a lei previdenciária a adoção, em casos desse jaez, do procedimento da "alta programada", uma vez que fere o direito subjetivo do segurado de ver sua capacidade laborativa aferida através do meio idôneo a tal fim, que é a perícia médica. 2. De fato, revela-se incabível que o Instituto preveja, por mero prognóstico, em que data o segurado está apto para retornar ao trabalho, sem avaliar efetivamente o estado de saúde em que se encontra, tendo em vista que tal prognóstico pode não corresponder à evolução da doença, o que não é difícil de acontecer em casos mais complexos, como é o versado nos autos. Precedentes: REsp 1.291.075/CE, Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 18/2/2014;
REsp 1.544.417/MT, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 19/8/2015; REsp 1.563.601-MG, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 30/6/2016.
3. Recurso Especial não provido.
(REsp 1737688/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 23/11/2018, grifei).

No caso em tela, considerando que a documentação médica mais recente juntada aos autos (evento 5, ATESTMED3) declara a permanência da incapacidade laboral temporária da demandante, em virtude de patologia crônica, incurável e em atividade inflamatória, que exige tratamento contínuo a fim de evitar agravamento e surgimento de sequelas que gerem incapacidade permanente, seria temerário asseverar que haverá recuperação dentro de um prazo determinado. Entendo que somente uma nova perícia poderá desvendar essa dúvida. Sendo assim, é devido o auxílio-doença enquanto perdurar a incapacidade laboral até ulterior reavaliação pelo INSS.

Nessa linha, devem ser acolhidos os presentes embargos de declaração, para, suprindo a omissão do acórdão no que tange à data de cessação do benefício, determinar o restabelecimento do auxílio-doença desde a DCB (16/08/2018) e a sua manutenção enquanto perdurar a incapacidade laboral até ulterior reavaliação pelo INSS.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração, para suprir a omissão do acórdão.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003061269v9 e do código CRC eda858a7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 21/3/2022, às 15:19:29

Conferência de autenticidade emitida em 29/03/2022 04:01:18.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006749-14.2020.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ADRIANA DULCE CANSI BAUCHSPIESS (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. omissão. EXISTÊNCIA. fixação de data de cessação do benefício.

1. Havendo omissão no acórdão no que tange à data de cessação do benefício concedido, deve ser sanada.

2. Segundo precedentes da Corte, "a definição de termo final de concessão do benefício assentada em prazo estipulado pelo perito oficial para a recuperação da parte autora revela-se mera estimativa, e, nessa medida, é insuficiente para a fixação de uma data de cessação do benefício, a qual está condicionada à realização de nova perícia médica, a cargo do Instituto Previdenciário".

3. In casu, considerando que a documentação médica mais recente anexada aos autos declara a permanência da incapacidade laboral temporária da demandante, em virtude de patologia crônica, incurável e em atividade inflamatória, que exige tratamento contínuo a fim de evitar agravamento e surgimento de sequelas que gerem incapacidade permanente, seria temerário asseverar que haverá recuperação dentro de um prazo determinado. Sendo assim, é devido o auxílio-doença enquanto perdurar a incapacidade laboral até ulterior reavaliação pelo INSS.

4. Embargos de declaração acolhidos, para, suprindo a omissão do acórdão no que tange à data de cessação do benefício, determinar o restabelecimento do auxílio-doença desde a DCB (16/08/2018) e a sua manutenção enquanto perdurar a incapacidade laboral até ulterior reavaliação pelo INSS.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, para suprir a omissão do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de março de 2022.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003061270v4 e do código CRC 2f636f71.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 21/3/2022, às 15:19:29

Conferência de autenticidade emitida em 29/03/2022 04:01:18.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/03/2022 A 17/03/2022

Apelação Cível Nº 5006749-14.2020.4.04.7205/SC

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: ADRIANA DULCE CANSI BAUCHSPIESS (AUTOR)

ADVOGADO: DALTO EDUARDO DOS SANTOS (OAB SC025126)

ADVOGADO: EMERSON DOS SANTOS JUNIOR (OAB SC055062)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/03/2022 04:01:18.