PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. AGREGAR FUNDAMENTOS. CANCELAMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL POR PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5059830-04.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: GILBERTO DE SOUZA SILVEIRA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos declaratórios opostos pela parte autora contra acórdão desta Sexta Turma.

O embargante sustenta que o voto condutor do acórdão encerra omissão por ter apenas reconhecido seu direito à percepção de aposentadoria especial na DER, deixando, contudo, de declarar seu direito à percepção do benefício mais vantajoso, considerando-se tanto a aposentadoria especial quanto a aposentadoria por tempo de contribuição sem incidência do fator previdenciário, nos termos da Lei 13.183/2015, mediante reafirmação da DER.

Também alega omissão quanto à determinação de imediata implantação da aposentadoria especial com possibilidade de cancelamento desse benefício em caso de manutenção do exercício de atividade especial ou de retorno a ele, nos termos definidos pelo STF no julgamento do Tema 709, sem ter o acórdão enfrentado o disposto na Lei do Processo Administrativo Federal, no Decreto 3.048/1999 e na Instrução Normativa 77 do INSS, que estabelecem a necessidade de prévia notificação do segurado para fins de cancelamento da aposentadoria especial. Assim, alega que a aplicação do Tema 709 do STF deve observar as disposições normativas citadas quanto à necessidade de verificação das condições de trabalho do segurado, bem como quanto à sua prévia notificação antes da cessação do pagamento da aposentadoria especial, inexistindo possibilidade de cancelamento automático do benefício.

Por fim, prequestiona o disposto nos artigos 2º e 28 da Lei 9.784/1999, art. 69 do Decreto 3.048/1999 e art. 254 da Instrução Normativa INSS 77/2016, a fim de permitir o acesso às instâncias superiores.

É o breve relatório.

VOTO

Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração quando, na decisão prolatada, houver obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022, CPC/15. Assim, o recurso em tela não objetiva o rejulgamento da causa, mas tão somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida. Trata-se, aliás, de remédio que somente combate vícios intrínsecos ao decisum, e não a ele exteriores (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005).

Vale registrar que a omissão apenas se faz presente quando a decisão não trata de algum dos pedidos ou não trata de questão que influenciaria no resultado do julgamento, seja pelo acolhimento, seja pela rejeição do pedido. Adiciona-se que a contradição se faz presente quando a decisão traz afirmações opostas entre si ou que, internamente, conduzem a resultados inversos. A contradição, portanto, é sempre interna ao julgamento. Não é contraditória a decisão que aplica o ordenamento jurídico da forma contrária aos interesses do recorrente.

Feitos esses esclarecimentos, passo a analisar as questões específicas levantadas pelo embargante.

Do direito ao melhor benefício

Alega a parte autora a existência de omissão no acórdão por ter deixado de declarar seu direito à percepção do benefício mais vantajoso, considerando-se tanto a aposentadoria especial quanto a aposentadoria por tempo de contribuição sem incidência do fator previdenciário, instituída pela Lei 13.183/2015, sendo essa mediante reafirmação da DER.

Não há qualquer omissão no acórdão. Trata-se de pedido de revisão de benefício de aposentadoria já concedido na via administrativa. Transcrevo excerto dos pedidos veiculados na inicial:

b) com o acolhimento do(s) pedido(s) retro, determinar a revisão do benefício, desde a DER, seja mantendo a aposentadoria por tempo de contribuição, com a conversão do tempo especial em comum, seja concedendo aposentadoria especial, condenando a requerida ao pagamento das diferenças que se formarem em parcelas vencidas e vincendas, corrigidas desde cada vencimento e acrescidas de juros de mora a contar da citação, sem incidência do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97

A sentença, não admitindo como especiais a totalidade dos períodos postulados, não reconheceu o direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, determinando apenas a revisão da RMI daquele benefício.

Em seu recurso, a parte autora postulou o reconhecimento dos períodos especiais rejeitados no juízo a quo, a inversão dos ônus da sucumbência e a majoração da verba honorária. Admitidos os períodos especiais por esta Turma, foi reconhecido seu direito à transformação do beneficio então titularizado em aposentadoria especial, desde a DER.

Assim, fazendo jus a parte autora aos pedidos veiculados na inicial (revisão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida administrativamente, com a inclusão do acréscimo decorrente da conversão dos períodos especiais - pedido parcialmente deferido na sentença - ou transformação desse benefício em aposentadoria especial - pedido deferido no acórdão), não há que se falar em omissão pela não análise da possibilidade de concessão, mediante reafirmação da DER, do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem incidência do fator previdenciário, na forma prevista no art. 29-c da Lei 8.213/1991.

De qualquer modo, para que não pairem dúvidas, é necessário esclarecer que não procede a pretensão da parte autora, uma vez que se trata de pedido de revisão/conversão de aposentadoria já concedida na via administrativa em 10/06/2015, momento anterior à data da publicação da Medida Provisória 676/2015 (17/06/2015), posteriormente convertida na Lei 13.183/2015, que acrescentou o art. 29-C à Lei 8.213/1991, instituindo a possibilidade de o segurado optar pela aposentadoria por tempo de contribuição sem incidência do fator previdenciário caso implementada a pontuação estabelecida.

Em que pese esta Turma admita a utilização do instituto da reafirmação da DER para o enquadramento do caso concreto à alteração legislativa superveniente, no presente caso, por se tratar de aposentadoria já concedida, a reafirmação da DER equivaleria ao procedimento da desaposentação, considerado inviável pelo STF no julgamento do RE 661.256, Tema 503 com repercussão geral reconhecida.

Assim, no ponto, não merecem acolhida os embargos.

Da possibilidade de cancelamento da aposentadoria especial

Quanto a esse ponto, assim dispôs o acórdão embargado:

A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24.05.2012, decidiu pela inconstitucionalidade do § 8.º do art. 57 da Lei de Benefícios, que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, pelos seguintes fundamentos: (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Todavia, a questão chegou ao STF por meio do RE 788.092/SC, posteriormente substituído pelo RE 791.961/PR, tendo sido reconhecida a repercussão geral, sob o Tema n.° 709. Em sessão de julgamento virtual finalizado em 05.06.2020, o Pleno do STF, por maioria, nos termos do voto do Relator, o Ministro Dias Toffoli, deu parcial provimento ao recurso e fixou a seguinte tese:

"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".

Em que pese não tenha havido ainda a publicação do inteiro teor do acórdão, não há impedimentos a aplicação, desde logo, da diretriz firmada no precedente. Nesse sentido, a jurisprudência do STF:

(...)

Desse modo, tendo sido reconhecida pelo STF a constitucionalidade da regra do artigo 57 da Lei n.º 8.213/1991, deve o segurado que obtiver o reconhecimento do direito à concessão do benefício de aposentadoria especial afastar-se do exercício de atividades prestadas em condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, caso ainda mantenha esse exercício após a data da implantação do benefício, ou, caso já se tenha afastado, deve abster-se de retornar ao exercício de atividades especiais, sob pena de suspensão do benefício de aposentadoria especial.

Salienta-se que mesmo nas hipóteses em que o segurado continua a exercer o labor especial após a solicitação da aposentadoria, a data de início do benefício é a DER, e os efeitos financeiros serão devidos desde essa data, cessando, contudo, o benefício concedido caso verificado, depois de sua implantação, o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade.

Alega o embargante que o acordão omitiu-se quanto à necessidade de sua prévia notificação antes do cancelamento da aposentadoria especial.

Assiste-lhe razão. Dispõe o parágrafo único do art. 69 do Decreto 3.048/1999 que a autarquia deve proceder à notificação do segurado acerca do cancelamento de sua aposentadoria especial no prazo de sessenta dias:

Parágrafo único. O segurado que retornar ao exercício de atividade ou operação que o sujeite aos riscos e agentes nocivos constantes do Anexo IV, ou nele permanecer, na mesma ou em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação do serviço ou categoria de segurado, será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação, salvo comprovação, nesse prazo, de que o exercício dessa atividade ou operação foi encerrado.

Assim, deve ser dado parcial provimento aos embargos para suprir a omissão apontada, esclarecendo-se que o cancelamento da aposentadoria especial em caso de continuidade do exercício de atividades nocivas, ou de retorno a ele, deve ser precedido de notificação do segurado, para que possa exercer seu direito de defesa.

Do prequestionamento

A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração para agregar fundamentos ao julgado e considerar prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos, sem alteração do resultado.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002124911v9 e do código CRC 7a3b832d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 5/11/2020, às 10:19:38

Conferência de autenticidade emitida em 13/11/2020 04:01:19.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5059830-04.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: GILBERTO DE SOUZA SILVEIRA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. AGREGAR FUNDAMENTOS. CANCELAMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL POR PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL OU RETORNO A ELA. NECESSIDADE DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO SEGURADO. PREQUESTIONAMENTO.

1. A acolhida dos embargos declaratórios tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material.

2. De acordo com o disposto no parágrafo único do art. 69 do Decreto 3.048/1999, a autarquia deve proceder à notificação do segurado que permanecer no exercício de atividades nocivas, ou a ele retornar, acerca da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação.

3. Embargos de declaração providos em parte para suprir omissão, bem como para efeitos de prequestionamento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração para agregar fundamentos ao julgado e considerar prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos, sem alteração do resultado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002124912v3 e do código CRC db4202a3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 5/11/2020, às 10:19:38

Conferência de autenticidade emitida em 13/11/2020 04:01:19.

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 26/10/2020 A 04/11/2020

Apelação Cível Nº 5059830-04.2017.4.04.7100/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER

APELANTE: GILBERTO DE SOUZA SILVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: INGRID EMILIANO (OAB RS091283)

ADVOGADO: CARLOS ALEXANDRE DOS SANTOS DE LIMA (OAB RS067650)

ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO CAPITANI E SILVA REIMANN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/11/2020 04:01:19.