EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017287-77.2016.4.04.0000/SC
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
EMBARGANTE | : | VALTER PEREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | ALEX CAVALCANTE DOS SANTOS |
EMBARGADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
A circunstância de o acórdão haver decidido contrariamente às pretensões do recorrente não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios, cabível a atribuição de efeitos infringentes apenas em hipóteses excepcionais, o que não é o caso dos autos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre (RS), 17 de agosto de 2016.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017287-77.2016.4.04.0000/SC
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
EMBARGANTE | : | VALTER PEREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | ALEX CAVALCANTE DOS SANTOS |
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RELATÓRIO
Valter Pereira da Silva opôs embargos de declaração contra acórdão desta Turma assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RESTABELECIMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS.
Ausentes nos autos elementos que evidenciam a plausibilidade do direito e o perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo deve ser indeferida a tutela de urgência antecipada.
A parte embargante alegou, em resumo, a existência de omissão e contradição no julgado, porque não enfrentou todos os argumentos do recurso e o relatório limita-se a transcrever uma síntese do pleito recursal.
Alegou que a decisão agravada sustenta-se na presunção de qu o ora Embargante agiu de má-fé, ao "deixar de informar o seu endereço atualizado ao INSS" na ocasião em que prestou declarações, fato ocorrido em 10/06/2011, convidado que foi, sem no entanto ter conhecimento acerca da possibilidade de cancelamento de seu benefício. Esta questão, arguida pelo Embargante, não foi enfrentada por essa Colenda Turma.
Afirmou que a decisão ora embargada deve ser reformada, por limitar-se a transcrever resumidamente os termos da decisão agravada, que contém evidentes contradições.
Referiu que a decisão proferida no julgamento do agravo de instrumento ao valer-se dos mesmos argumentos sustentados pelo juízo a quo, o eminente Relator acaba por concordar com a afirmação constante da decisão do juízo monocrático de que "o Instituto Naciona do Seguro Social constatou a ocorrência de fraude na concessão do benefício", sem ter observado afirmação diametralmente oposta anteriormente feita, a qual sustenta que a Autarquia "deixou expresso que não houve confirmação (...) da ocorrência de fraude, dolo ou má-fé na concessão do auxílio-doença previdenciário".
Apresento o feito para julgamento.
VOTO
Quanto às alegações trazidas pela parte embargante,não se verifica a ocorrência de obscuridade, contradição, omissão ou erromaterial, nos termos do disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil de2015 - CPC/2015.
A decisão está devidamente fundamentada, com aapreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda, e a circunstânciade o acórdão decidir contrariamente às pretensões do recorrente não possibilitao uso dos embargos de declaração.
Ao contrário do que alega o embargante, não houveomissão e contradição como se extrai do julgado:
Compulsando os autos constata-se do resumo de concessão do auxílio-doença que deu origem à pensão por morte concedida em (evento 1-PROCADM9, pág. 5) que a doença, CID C13-Neoplasia maligna da hipofaringe, teve início em 15/10/1996 e a incapacidade, em 11/03/2004.
No documento da página 71, do PROCADM9 (evento 1), datado de 16 de abril de 2010, consta o seguinte: 4- Quanto a comprovação da qualidade de segurado, constatamos que a ex-segurada, Srª Edna Amorim de Souza, apresentou recolhimentos com o contribuinte individual, sob a inscrição (...) para os meses de 01 a 02/1985, 04 a 06/1985, 08/1985 a 01/1986 e 03 a 04/1986, no entanto, após a perda da qualidade de segurado, a ex-segurada voltou a contribuir somente a partir do mês 02/2004, cujo pagamento foi efetuado em 10/03/2004, conforme informações constantes no CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, ás fl. 20/29. 5- Da análise dos documentos utilizados na concessão, às 01/15, constatamos que o benefício de Auxílio-Doença Previdenciário (...) foi concedido em 02/04/2004, tendo a DID - Data do Início da Doença fixada em 15/10/1995 e a DII - Data do Início da Incapacidade fixada em 11/03/2004, conforme COM - Conclusão de Perícia Médica, ás fls. 04, em desacordo com o disposto no artigo 71 e seguintes do Decreto nº 3.048 de 06/05/1999, combinado com o artigo 205, Inciso IV, da Instrução Normativa (...) que veda a concessão de benefício por incapacidade nos casos de doença isenta de carência em a DID - Data do Início da Doença e DID - Data do Início da Incapacidade não recair no 2º dia do primeiro mês da carência,(...).
Do Ofício nº 138/APSCRU, de 22 de março de 2012, depreende-se que o Instituto Nacional do Seguro Social em procedimento administrativo apurou indício de irregularidade na concessão do auxílio-doença nº 31/122.940.746-1, consistente no fato de não comprovada a qualidade de segurada de Edna Amorin de Souza na data de início da incapacidade, em desacordo com o estabelecido no artigo 71 e seguintes do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/1999 (evento 1- PROCADM9, pág. 80).
Já o Ofício nº 139/APSCRU, de 22 de março de 2012 (evento 1- PROCADM9, pág. 81), deixou expresso que não houve confirmação, até o momento, da ocorrência de fraude, dolo ou má-fé na concessão do auxílio-doença previdenciário, restando configurado erro administrativo, conforme já noticiado no relatório anexo ao Ofício nº 237/2010/BENEF/INSS/GEXDUQ/RJ, de 16/04/2010.
Seguindo o processo administrativo, em 06/01/2015 (evento 1- PROCADM9, pág. 94), a administração concluiu o seguinte: (...) indício de irregularidade na concessão do benefício por incapacidade com início da doença anterior ao primeiro mês da carência, em desacordo, portanto, com o disposto no artigo 205, inciso IV, da Instrução Normativa INSS/DC nº 95, de 07/10/2001. A interessada faleceu em 19/06;2003, recebendo auxílio-doença, do qual foi derivada pensão por morte nº 21/132.393.661-8 (...) Em declarações colhidas no termo de fls. 50/51, o interessado afirmou que a titular do auxílio-doença já não exercia atividade alguma quando foram para o Rio de Janeiro em busca de tratamento para a sua enfermidade, no ano de 2003, o que confirma a irregularidade da nova filiação da interessada, consequentemente da concessão do benefício, em razão da perda da qualidade de segurança à época do agravamento da doença.7. Por se tratar de matéria de competência da área de perícia médica, o processo foi encaminhado à Seção de Saúde do Trabalhador para emissão de parecer, procedimento esse prejudicado em face da inexistência de antecedentes médicos acostados às peças concessórias. 8. Não obstante, o formulário de Conclusão de Perícia Médica de fls. 04 é suficiente para configurar a irregularidade do ato concessório, tendo em vista a data de início da doença fixada em 15/10/1996, muito antes do segundo dia da data da nova filiação, ou seja, contrariando o dispositivo mencionado acima, no item 4, hoje vigente na letra do parágrafo 1º do artigo 280 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06/08/2010.
Devidamente intimado o beneficiário, em 06/05/2015, seguiu-se a suspensão do benefício e atualização dos valores passíveis de ressarcimento (evento 1-PROCADM9).
Oportuno transcrever trechos da declaração do autor, que embasou a conclusão da administração pública por suspender o benefício de pensão por morte (evento 1-PROCADM9, pág. 50/51): (...) Que no ano de 1993, mais ou menos, dona Edna submeteu-se a uma cirurgia de esterectomia, na clínica Jaime de Queiroz em Recife, e foi declarada curada; que anos depois o câncer reapareceu e dona Edna se tratou por dois anos, até falecer; Que o tratamento de dona Edna foi realizado na cidade do Rio de Janeiro-RJ, no INCA, durante um ano, em 2003, aproximadamente; Que o tratamento não teve êxito e o declarante e dona Edna retornaram para Caruaru-PE, esta falecendo após oito meses de retorno a Caruaru-PE; Que o declarante e dona Edna eram proprietário de uma gráfica, Amorim Pereira LTDA; que a referida empresa funcionou até a ida de dona Edna para o Rio de Janeiro, ficando sob a responsabilidade de um dos filhos de dona Edna (...)que a renda da empresa era alta, entre oito e dez mil reais; que não sabe se dona Edna recolhia contribuições para o INSS;Que o declarante, no momento, não possui qualquer documento referente a empresa (...)Que não se lembra qual foi o mês do ano de 2013 em que viajaram para dona Edna se tratar no Rio de Janeiro; Que desde a viajem para o Rio de Janeiro, em 2003, que Edna não mais exercia atividade profissional qualquer; que na cidade de Caruaru dona Edna foi operada, após retornar do Rio de Janeiro, no dia 01/08/2005,(...), Que dona Edna e o filho dela, Hugo Gustavo Amorim de Macedo, em alguma de suas viagens para o Rio de Janeiro, foram os responsáveis pela documentação e requerimento de benefício para dona Edna junto ao INSS do Rio de Janeiro; Que não é do seu conhecimento que dona Edna e o filho dela tenham participado de algum esquema para concessão do beneficio; que não sabe se o médico perito ou algum funcionário do INSS exigiu vantagem em dinheiro ou de qualquer outro tipo tipo para concessão do benefício; (...) que a pensão por morte foi requerida no Estado do Rio de Janeiro pelo filho de dona Edna, Hugo Gustavo, que o declarante não foi até o INSS requerer pensão, tudo foi resolvido por Hugo Gustavo; Que não se lembra de ter dado procuração para Hugo Gustavo; que os documentos apresentados como prova de mesmo endereço deve ter sido enviados por sedex, pois o declarante estava em Caruaru-PE; que o declarante foi até o Rio de Janeiro uns três ou quatro meses depois do falecimento de dona Edna para pagar dívidas que ficaram pendentes; que nesse período já estava recebendo a pensão por morte; que o declarante afirma não ter requerido a pensão em Caruaru por falta de conhecimento dos seus direitos. (...).
Sobre a tutela de urgência o Código de Processo Civil dispõe:
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
(...)
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
(...)
Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:
I - a sentença lhe for desfavorável;
II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.
Como se vê, a despeito dos argumentos da agravante, não há nos autos elementos que evidenciem a plausibilidade do seu direito, pressuposto para a concessão da tutela provisória de urgência, no caso antecipada, nos termos do artigo 300, do Código de Processo Civil, o que torna imprescindível cognição exauriente.
Ocorre que, no caso concreto o Instituto Nacional do Seguro Social constatou a ocorrência de fraude na concessão do benefício, porque a instituidora do benefício de pensão por morte, após a perda da qualidade de segurada, recolheu contribuição ao regime geral da previdência social somente em fevereiro de 2004 e em abril do mesmo ano obteve a concessão de auxílio-doença sendo fixada a data inicial da incapacidade em 11/03/2004 e início da doença em 15/10/1995.
Em face do que foi dito, indefiro o efeito suspensivo.
Intimem-se, sendo a parte agravada na forma e para os fins do artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil.
Após, voltem conclusos.
Para que os embargos de declaração possam cumprir sua função precípua de aperfeiçoar o julgamento e a prestação jurisdicional, expungindo contradições, clareando obscuridades ou suprindo omissões, devem necessariamente explicitar os pontos que necessitam a intervenção do órgão julgador, explicar a relação dos dispositivos legais invocados com os vícios apontados e demonstrar por que razões os fundamentos adotados no julgamento não se ajustam a eles ou reclamam sua aplicação.
Nesse sentido, não basta mera indicação de dispositivos legais e/ou constitucionais com pedido genérico para que haja manifestação a respeito, pois isto caracterizaria verdadeira inversão do dever de demonstrar sua pertinência para o resultado do julgamento, devolvido às partes após a entrega da prestação jurisdicional.
O novo Código de Processo Civil é explícito ao estabelecer que é insuficiente, para que se considere fundamentada a decisão, a mera indicação, reprodução ou paráfrase de ato normativo. Trata-se, evidentemente, de norma de mão dupla. Se ao juiz não é dado limitar-se à invocação de dispositivo de norma, para justificar sua decisão, também à parte não se dispensa a necessária justificativa, em concreto, para invocação de preceito legal (NCPC, art. 489, § 1º, I).
De uma forma ou de outra, o exame pelo julgador sobre a incidência de norma, para fins de motivação da decisão, apenas se justifica se estiver relacionado aos fatos e questões jurídicas capazes de determinar ou infirmar a conclusão que vier a ser adotada (NCPC, art. 489, § 1º, IV).
O cotejo entre as razões de decidir do órgão julgador e as normas legais invocadas pelo recorrente é requisito essencial dos embargos de declaração, sem o qual não lhes é possível dar efetividade, e se insere no dever de lealdade processual e de cooperação insculpido no art. 6º do Código de Processo Civil de 2015.
O objetivo, no caso, é rediscutir a causa e alcançar a reforma do julgado, o que não é próprio do recurso utilizado. Confira-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. QUESTÃO DEVIDAMENTE ANALISADA NO JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO. PRETENSÃO DE SE REDISCUTIR A CAUSA. FINALIDADE PARA A QUAL NÃO SE PRESTA O RECURSO. REJEIÇÃO.
1. No julgamento de mérito do recurso ordinário, todas as questões postas pela parte embargante foram enfrentadas adequadamente, inexistindo, na espécie, os vícios do art. 337 do RISTF. 2. O recurso não se presta para rediscutir a causa. 3. embargos rejeitados.
(STF, ED no RHC 124192, Primeira Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 11/06/2015)
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HIPÓTESES DO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração apenas são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade do julgado recorrido, admitindo-se também essa espécie recursal para se corrigir eventuais erros materiais da decisão. 2. No caso, o acórdão embargado dirimiu integralmente a controvérsia, ao concluir pela ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados nos embargos de divergência. 3. Não são cabíveis aclaratórios com nítido intuito de rediscutir as questões já decididas no aresto recorrido. 4. embargos de declaração rejeitados.
(STJ, EDcl no AgRg nos Embargos de Divergência em REsp Nº 1.217.940, Primeira Seção, Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 01/07/2015)
Ressalte-se, a afirmação do Instituto Nacional do Seguro Social no sentido de inexistir indícios da ocorrência de fraude na concessão do benefício consta do Ofício nº 139/APSCRU, de 22 de março de 2012 (evento 1- PROCADM9, pág. 81), que precede o ato administrativo de 06/01/2015 (evento 1- PROCADM9, pág. 94) que concluiu o seguinte: (...) indício de irregularidade na concessão do benefício por incapacidade.
Ademais, em contrarrazões ao agravo de instrumento a autarquia alegou a inexistência da probabilidade do direito do autor, ausência de prova do fato constitutivo do direito do autor, e deixou averbado que "o que se tem é exatamente o contrário: benefício de pensão por morte cessado porque o benefício que lhe deu origem era absolutamente indevido - objeto de INQUÉRITO POLICIAL para apreciação da fraude.
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/08/2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017287-77.2016.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 50010818920164047209
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Sérgio Cruz Arenhardt |
EMBARGANTE | : | VALTER PEREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | ALEX CAVALCANTE DOS SANTOS |
EMBARGADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2016, na seqüência 952, disponibilizada no DE de 02/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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