PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. TRF4. 5012893-70.2012.4.04.7112

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento aos embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para sanar omissão existente no acórdão, determinando a imediata implantação do benefício de aposentadoria especial em favor do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Na sessão de 16/06/2015, esta Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, tendo o des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon apresentado ressalva de entendimento pessoal, decisão que restou ementada nos seguintes termos:

O autor ingressou com embargos de declaração contra a decisão, destacando a existência de omissão no julgado fustigado na medida em que deixou de examinou a possibilidade de cômputo do período posterior à data do requerimento administrativo para fins de concessão de aposentadoria especial.

Diante da possibilidade de atribuição de efeitos infringentes, a autarquia previdenciária foi instada a se manifestar, tendo, entretanto, quedado-se silente.

 É o relatório.

De fato, há omissão a ser sanada no acórdão, conforme o art. 535, inciso II, do CPC, no que toca à análise da possibilidade de cômputo posterior à DER (reafirmação da DER) para fins de concessão de aposentadoria especial ao segurado.

A concessão de benefício distinto daquele postulado na petição inicial (o que não é o caso dos autos, acrescente-se) não implica violação do princípio da adstrição da sentença, seguinte firme orientação do STJ:

 

 

Com efeito, essa premissa de que o juiz deve aplicar o direito incidente sobre a situação fática constatada (STJ, AgRg no AREsp. 155.067/SP, Rel. Mini. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 22.05.2012, DJe 26.06.2012) nos leva muito além do que uma mera fungibilidade das ações previdenciárias, para servir de mais genérica diretriz, no sentido de que o que realmente importa em uma lide previdenciária é outorgar ao indivíduo a proteção previdenciária a que efetivamente faz jus.

 

Também neste sentido mais amplo de desvinculação da sentença ao pedido:

 

Nessa mesma linha de orientação, encontra-se o entendimento do TRF4:

 

Quando o pretendente a uma prestação previdenciária, ao tempo da entrada do requerimento administrativo, não cumpre os requisitos legais para a concessão do benefício e, contudo, logra atendê-los no curso desse mesmo processo administrativo, a Administração Previdenciária reconhece o fato superveniente para fins da imediata concessão do benefício em questão, fixando a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais. Para tanto, considera como realizado um novo requerimento administrativo, naquilo que se compreende como "reafirmação da DER".

 

Esse reconhecimento de fato superveniente no curso do processo administrativo, procedimento já tradicional na esfera administrativa, é expressamente previsto na Instrução Normativa nº 77, de 21.01.2015:

 

 

De todo louvável a disposição normativa acima transcrita, porque a um só tempo homenageia os princípios da máxima utilidade, economia e instrumentalidade do processo. De outra parte, reconhece que a parte pretendente ao benefício presume-se desconhecedora do complexo arranjo normativo previdenciário e especialmente desconhecedora dos critérios que serão utilizados pela Administração para a análise de seu pedido de proteção previdenciária. Logo, jamais teria condições, a pessoa que pretende um benefício previdenciário, de identificar o preciso momento em que, na ótica do julgador administrativo, atenderia as exigências legais para a concessão do benefício. Teria ela que requerer um benefício a cada mês, para não ser prejudicada por aquilo que poderia ser reputado uma inércia. A exigência evidentemente soaria absurda.

Também no curso do processo judicial - e à luz dos mesmos valores de natureza constitucional-processual - é determinada a observância de fato superveniente que possa influenciar a relação jurídica colocada em discussão, nos termos do art. 462 do CPC (Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença).

 

A questão que se oferece a debate é se é possível, na ação judicial, reconhecimento de fato superveniente ao processo administrativo e que antecede o ajuizamento da demanda.

 

Entendo que sim. A lógica da proteção previdenciária imediata e de não se exigir o absurdo ou desproporcional conduzem à conclusão de que os fatos ocorridos após o requerimento administrativo e que influenciam na caracterização do direito do beneficiário devem ser reconhecidos ao longo do processo judicial, com a geração de efeitos a partir do momento em que chamados à existência.

 

Trata-se, também aqui, de definição da data de início do benefício que se orienta pelo momento em que consideradas implementadas todas as condições para a concessão do benefício, evitando tumulto decorrente de protocolo de diversos requerimentos administrativos ou açodados ajuizamentos de demandas judiciais.

 

Neste sentido se encontra a jurisprudência da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:

 

 

No caso em tela, o autor comprovou tempo de serviço/contribuição posterior à DER (09/02/2011), conforme se infere dos dados constantes do CNIS e da CTPS anexada no evento1 - CTPS10, onde constata-se que o demandante continuou a laborar na empresa Moinhos Galópolis S/A. até 11/2011, estando, desta feita, expostos aos mesmos agentes insalubres já analisados pelo acórdão embargado, qual seja, ruído de 93,8 decibéis, o que permite o enquadramento legal no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, mormente porque o P.P.R.A da empresa juntado no evento1 - PROCADM8 foi elaborado em novembro de 2011.

Portanto, é possível que se compute em favor do autor o tempo de contribuição posterior ao protocolo do pedido de concessão do benefício de aposentadoria e o mês de novembro de 2011, anterior ao ajuizamento da presente ação (11/10/2012), até o implemento dos requisitos necessários à obtenção do benefício, ocorrido em 24/03/2011, data em que fica reafirmada a DER, e tem ele direito à aposentadoria especial a partir de então. Desnecessário, assim, que a parte autora reitere administrativamente o pedido de aposentação, tendo em vista que não há qualquer prejuízo ao INSS, que será condenado ao pagamento das parcelas vencidas somente a partir da reafirmação da DER.

 

A propósito, convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria faz simulações, quando necessário, considerando o tempo computado até 16/12/1998, o tempo computado até 28/11/1999 e o tempo computado até a DER reafirmada. Sendo possível a concessão do benefício em mais de uma hipótese, o INSS o defere observando a situação mais benéfica. Se a própria Administração assim procede quando recebe um pedido do segurado, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir o limite máximo do tempo de serviço/contribuição a ser considerado, bem como a data a partir do qual o benefício é devido, deve em tais casos simplesmente ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.

 

Por essa razão, o autor faz jus à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data em que preencheu os requisitos necessários à inativação pretendida (24/03/2011), bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então.

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 Implantação do benefício

Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Possível o cômputo do tempo de serviço prestado pelo autor antes do ajuizamento da ação para fins de concessão da aposentadoria especial, com a reafirmação da DER para a data da implementação dos requisitos legais (24/03/2011).

 

 

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão controversa e, após analisar o feito, resolvo divergir, com a vênia do eminente Relator.

Conforme se extrai da petição inicial, a parte autora requereu o seguinte:

Postulou, em suma, conforme acima transcrito, a concessão de aposentadoria especial e/ou aposentadoria por tempo de serviço, mediante o somatório de tempo de serviço até a 16/12/1998, 28/11/1999 ou até a DER. De outra parte, não houve pedido de reafirmação da DER para que fosse computado tempo de serviço após o requerimento de concessão na esfera administrativa.

Proferida sentença de procedência reconhecendo o direito a percepção do benefício de aposentadoria especial e também por tempo de serviço, o INSS interpôs apelação postulando a reforma da decisão para julgar improcedente o pedido.

Encaminhado os autos a esta Instância, a 5ª Turma reformou parcialmente a sentença para afastar a possibilidade de concessão de aposentadoria especial, tendo em vista o entendimento de que não é possível a conversão do tempo comum em especial pelo fator 0,71. De qualquer maneira, restou confirmada a condenação do INSS a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

Com o resultado do julgamento pelo Colegiado nesta Instância, ainda que parcialmente, restou atendido um dos pedidos formulados na inicial.

Com relação à possibilidade de reafirmação da DER, tenho a compreensão de que é possível computar o tempo de serviço após o requerimento e até o ajuizamento da ação, na esteira do entendimento firmado no âmbito da 3ª Seção deste Tribunal. No entanto, tenho que somente é possível na hipótese em que o segurado, ainda que computado o tempo de serviço reconhecido na esfera administrativa e judicial, não conte com tempo suficiente para a obtenção de benefício previdenciário, mesmo que proporcional. Isso quer dizer que, assegurado a concessão da aposentadoria, ainda que conte com tempo mínimo, fica afastada a análise da reafirmação da DER.

O entendimento acima exposto também se aplica às hipóteses de reafirmação da DER de ofício.

No caso dos autos, com base nas considerações acima lançadas, não se cogita de analisar a possibilidade de reafirmação da DER, uma vez que: a) restou assegurada a obtenção de benefício expressamente requerido, afastando-se a possibilidade de reafirmação de ofício; b) não houve pedido expresso da parte autora para que fosse apreciado.

Nesses termos, concluo que não há omissão alguma a ser sanada, merecendo ser mantida integralmente a decisão colegiada desta 5ª Turma.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL JOSÉ ANTONIO SAVARIS NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, PARA SANAR OMISSÃO EXISTENTE NO ACÓRDÃO, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL EM FAVOR DO AUTOR, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO. AGUARDA O JUIZ FEDERAL LUIZ ANTÔNIO BONAT.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NEGANDO PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL LUIZ ANTÔNIO BONAT ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, VENCIDO O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.