PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão da Quinta Turma deste Tribunal que, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício (eventos 05 e 07).

 

Em suas razões, o Embargante aponta a existência de omissão na decisão hostilizada, porquanto deixou de analisar o pedido alternativo formulado na inicial, de concessão da aposentadoria especial a partir da data do ajuizamento da ação. Sustenta que o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição não é vantajoso, em razão da incidência do fator previdenciário no cálculo da RMI. Alternativamente, não sendo implantada a aposentadoria especial, requer a averbação do tempo laborado em condições nocivas (evento 13).

É o relatório.

 

Processo em mesa.

 

De fato, há omissão no acórdão no que diz respeito à análise do pedido alternativo formulado pelo autor na inicial, de concessão da aposentadoria especial a contar da data do ajuizamento da ação. É que o Relator, ao afastar a possibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial, reformou a sentença para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo.

Assim, na forma do art. 535, inciso II, do CPC, sendo necessário suprimir a lacuna apontada no aresto, passo à apreciação da pretensão do autor.

A concessão de benefício distinto daquele postulado na petição inicial (o que não é o caso dos autos, acrescente-se) não implica violação do princípio da adstrição da sentença, seguinte firme orientação do STJ:

Com efeito, essa premissa de que o juiz deve aplicar o direito incidente sobre a situação fática constatada (STJ, AgRg no AREsp. 155.067/SP, Rel. Mini. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 22.05.2012, DJe 26.06.2012) nos leva muito além do que uma mera fungibilidade das ações previdenciárias, para servir de mais genérica diretriz, no sentido de que o que realmente importa em uma lide previdenciária é outorgar ao indivíduo a proteção previdenciária a que efetivamente faz jus.

Também neste sentido mais amplo de desvinculação da sentença ao pedido:

Nessa mesma linha de orientação, encontra-se o entendimento do TRF4:

Quando o pretendente a uma prestação previdenciária, ao tempo da entrada do requerimento administrativo, não cumpre os requisitos legais para a concessão do benefício e, contudo, logra atendê-los no curso desse mesmo processo administrativo, a Administração Previdenciária reconhece o fato superveniente para fins da imediata concessão do benefício em questão, fixando a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais. Para tanto, considera como realizado um novo requerimento administrativo, naquilo que se compreende como "reafirmação da DER".

Esse reconhecimento de fato superveniente no curso do processo administrativo, procedimento já tradicional na esfera administrativa, é expressamente previsto na Instrução Normativa nº 77, de 21.01.2015:

De todo louvável a disposição normativa acima transcrita, porque a um só tempo homenageia os princípios da máxima utilidade, economia e instrumentalidade do processo. De outra parte, reconhece que a parte pretendente ao benefício presume-se desconhecedora do complexo arranjo normativo previdenciário e especialmente desconhecedora dos critérios que serão utilizados pela Administração para a análise de seu pedido de proteção previdenciária. Logo, jamais teria condições, a pessoa que pretende um benefício previdenciário, de identificar o preciso momento em que, na ótica do julgador administrativo, atenderia as exigências legais para a concessão do benefício. Teria ela que requerer um benefício a cada mês, para não ser prejudicada por aquilo que poderia ser reputado uma inércia. A exigência evidentemente soaria absurda.

Também no curso do processo judicial - e à luz dos mesmos valores de natureza constitucional-processual - é determinada a observância de fato superveniente que possa influenciar a relação jurídica colocada em discussão, nos termos do art. 462 do CPC (Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença).

A questão que se oferece a debate é se é possível, na ação judicial, reconhecimento de fato superveniente ao processo administrativo e que antecede o ajuizamento da demanda.

Entendo que sim. A lógica da proteção previdenciária imediata e de não se exigir o absurdo ou desproporcional conduzem à conclusão de que os fatos ocorridos após o requerimento administrativo e que influenciam na caracterização do direito do beneficiário devem ser reconhecidos ao longo do processo judicial, com a geração de efeitos a partir do momento em que chamados à existência.

Trata-se, também aqui, de definição da data de início do benefício que se orienta pelo momento em que consideradas implementadas todas as condições para a concessão do benefício, evitando tumulto decorrente de protocolo de diversos requerimentos administrativos ou açodados ajuizamentos de demandas judiciais.

Neste sentido se encontra a jurisprudência da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:

No caso em tela, o autor comprovou tempo de serviço/contribuição posterior à DER (22/10/2012), conforme se infere do termo de rescisão de contrato de trabalho (evento 13, OUT2), onde consta que laborou na empresa TAP Manutenção e Engenharia Brasil S.A. no lapso de 28/02/1988 a 12/03/2013. De acordo com o formulário PPP, a partir de 02/12/2011 e até a data da rescisão do contrato de trabalho (12/03/2013), exerceu a função de mecânico de manutenção no setor de componentes pneumáticos da citada empresa, exposto ao agente nocivo hidrocarbonetos aromáticos (evento 15, PPP2). Vale dizer, nas mesmas condições da prestação laboral que justificaram o reconhecimento, na sentença, da especialidade das atividades prestadas no período de 03/12/1998 a 22/10/2012, entendimento este que foi corroborado por esta Turma Julgadora no julgamento da apelação e da remessa oficial (evento 07).

Portanto, é possível que se compute em favor do autor o tempo de contribuição posterior ao protocolo do pedido de concessão do benefício de aposentadoria e anterior ao ajuizamento da presente ação, ocorrido em 23/09/2013, até o implemento dos requisitos necessários à obtenção do benefício.

No caso, a soma do tempo de serviço especial administrativamente computado pelo INSS (10 anos, 09 meses e 05 dias - evento 09, PROCADM2, pp. 22-24) com o que foi reconhecido em juízo (13 anos, 10 meses e 20 dias) totaliza 24 anos, 07 meses e 25 dias. Portanto, o autor atingiu o tempo mínimo de atividade especial exigida (25 anos) em 27/02/2013, data em que fica reafirmada a DER e a partir da qual tem ele direito à aposentadoria especial. Desnecessário, assim, que a parte autora reitere administrativamente o pedido de aposentação, tendo em vista que não há qualquer prejuízo ao INSS, que será condenado ao pagamento das parcelas vencidas somente a partir da reafirmação da DER.

A propósito, convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria faz simulações, quando necessário, considerando o tempo computado até 16/12/1998, o tempo computado até 28/11/1999 e o tempo computado até a DER reafirmada. Sendo possível a concessão do benefício em mais de uma hipótese, o INSS o defere observando a situação mais benéfica. Se a própria Administração assim procede quando recebe um pedido do segurado, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir o limite máximo do tempo de serviço/contribuição a ser considerado, bem como a data a partir do qual o benefício é devido, deve em tais casos simplesmente ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.

Por essa razão, o autor faz jus à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data em que preencheu os requisitos necessários à inativação pretendida (27/02/2013), bem como ao recebimento das parcelas vencidas desde então.

Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, esclareço, desde logo, que a Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Des. Federal Celso Kipper, D.E. 01/10/2007). Referida decisão restou assim ementada:

Dessa forma, em vista da procedência do pedido, da previsão dos artigos 461 e 475-I, caput, do CPC e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Ressalto que inexiste qualquer vedação no que se refere à cominação de astreinte contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de ordem judicial, conforme dispõe o § 4º do art. 461 do Código de Processo Civil. Assim já decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça em reiteradas decisões: Resp nº 508116, DJ de 13-10-2003; Resp nº 464388, DJ de 29-09-2003; Agresp nº 374502, DJ de 19-12-2002 e Resp nº 316368, DJ de 04-03-2002. Frise-se que o objetivo da multa não é penalizar a parte que descumpre a ordem, mas garantir a efetividade do comando judicial.

Entendo suficiente a intimação para implantação do benefício na pessoa do representante legal do INSS, sendo despecienda a intimação pessoal do órgão executor da Previdência Social. Ora, se necessária fosse a intimação pessoal da autarquia para implantar o benefício, sem razão seria a ordem de cumprimento imediato do acórdão. A determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia uma ordem à autarquia previdenciária decorrente do pedido de tutela específica (concessão do benefício) contido na petição inicial da ação. Nesse sentido:

Por fim, não há falar em ofensa aos artigos 128 e 475-O, inciso I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida. A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Conclusão:

Omissão no acórdão sanada. Analisado o pedido alternativo do autor, dá-se provimento aos embargos para computar o tempo de serviço prestado em condições nocivas após o requerimento administrativo e antes do ajuizamento da ação para fins de concessão da aposentadoria especial, com a reafirmação da DER para a data da implementação dos requisitos legais (27/02/2013).

 

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.