PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO...

5. No caso em apreço, foram juntados nestes autos documentos, além de produzida prova testemunhal, que confirmam a existência do referido contrato de trabalho, de forma que o falecido detinha a qualidade de segurado até a data do óbito.

6. Preenchidos os requisitos, a parte autora faz jus à pensão por morte requerida desde a data do óbito, visto que o pedido administrativo foi formulado menos de 30 dias antes do óbito.

7. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente no Supremo Tribunal Federal decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região.

8. Ordem para implantação do benefício. Precedente.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária para obtenção de pensão por morte, julgada procedente no juízo de primeiro grau (sentença, fls. 318-323) e reformada nesta Corte, para julgar improcedentes os pedidos veiculados na inicial (fls. 365-369).

A parte autora interpôs embargos de declaração aduzindo que, além da reclamatória trabalhista, há nos autos vários outros documentos comprobatórios do vínculo empregatício do instituidor do benefício prévio ao falecimento, como termo de rescisão do contrato de trabalho, recolhimentos previdenciários e depósitos de FGTS, os quais não foram analisados, caracterizando omissão. Assevera que o julgado foi omisso também no que tange à suspensão da exigibilidade da condenação em custas processuais e em verba honorária, uma vez que está litigando sob o pálio da justiça gratuita. Requer o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (fls. 371-379).

Os aclaratórios foram desprovidos (fls. 387-390).

Os requerentes interpuseram recurso especial (fls. 391-414), não admitido nesta Corte (fls. 449-451), decisão atacada por agravo de instrumento perante o Superior Tribunal de Justiça, que conheceu do agravo e deu provimento ao recurso especial, decisão monocrática, com trânsito em julgado, nos seguintes termos (fls. 466-v-468):

Ante a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, o INSS foi intimado (fls. 472), porém, não houve manifestação (fls. 472-v).

É o relatório.

Conforme relatado, cumpre rever decisão proferida por esta Corte, que negou provimento a embargos de declaração opostos pela parte autora, ante decisão colegiada que acolhera a apelação do INSS e a remessa oficial, para julgar improcedente o pedido de concessão de pensão por morte.

Tenho que assiste razão aos embargantes no que se refere à omissão apontada, de modo que o acórdão de fls. 365-369 deve ser reformado.

Importa referir que o magistrado de primeiro grau deferiu a antecipação de tutela e proferiu sentença de procedência, condenando o INSS a implantar a pensão por morte desde a data do óbito, em 02/12/2002, e a pagar as prestações vencidas corrigidas pelo IGP-DI até janeiro de 2004 e, após esta data, pelo INPC, acrescidas de juros moratórios de 12% ao ano. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, estando isenta das custas processuais.

O INSS apelou, requerendo a suspensão da antecipação de tutela e sustentando que o falecido não detinha qualidade de segurado ao tempo do óbito. Assevera que a reclamatória trabalhista que reconheceu vínculo empregatício prévio ao falecimento não pode vincular a Previdência Social, que não foi parte no processo, nem servir como início de prova material, pois não houve produção de provas naquele processo. Requer a reforma da sentença. Caso mantida a decisão, pugna pela aplicação de juros de mora de 0,5% ao mês e pela limitação do cálculo dos honorários advocatícios até a data da sentença (fls. 338-346).

 

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada  antes desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/1973.

 

 

A controvérsia no caso em apreço cinge-se à qualidade de segurado do instituidor do benefício.

 

 

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) ocorrência do evento morte, b) condição de dependente de quem objetiva a pensão e c) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

 

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

 

Quanto à dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

 

 

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Importa referir que a dependência pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (Enunciado n. 13, do Conselho de Recursos da Previdência Social).

 

A manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

 

 

Assim, o período de graça de 12 ou 24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais 12 meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

 

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

 

No caso em exame, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de companheira e filhos de Vanderlei Pinto de Oliveira, falecido em 01/12/2002 (fls. 13). Foram protocolizados dois requerimentos administrativos, em 30/12/2002 (fls. 153) e em 25/08/2005 (fls. 115), ambos indeferidos sob o argumento de que ausente a qualidade de segurado. A presente ação foi ajuizada em 17/03/2006.

Não houve controvérsia sobre a qualidade de dependentes dos autores. A requerente Eliete Silva de Souza era companheira do falecido, conforme constou da certidão de óbito (fls. 13) e da apólice de seguro de vida de Vanderlei, na qual ela era beneficiária (fls. 21). Outrossim, tiveram três filhos em comum (fls. 13, 18-19). Os autores Maicon e Patrick Souza de Oliveira são filhos do falecido com Eliete, nascidos respectivamente em 06/01/1988 (fls. 19) e em 31/08/1998 (fls. 18), com 14 anos e 4 anos na data do óbito do pai. Portanto, há dependência econômica presumida, nos termos do art. 16, I, § 4º da Lei 8.213/91.

Resta como ponto controvertido a qualidade de segurado do falecido.

Compulsando os autos, verifica-se que o espólio de Vanderlei Pinto de Oliveira ajuizou em 22/07/2003 reclamatória trabalhista em face de Noel Muniz Barros, na Vara Trabalhista de Criciúma/SC, requerendo o reconhecimento de vínculo empregatício no período de 01/07/2002 a 21/11/2002 na função de motorista (fls. 29-92). O empregador sofreu os efeitos da revelia e não houve instrução probatória, sendo proferida sentença de procedência (fls. 79-80).

Em relação ao reconhecimento de tempo de serviço por meio de reclamatória trabalhista, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que a sentença trabalhista será admitida como início de prova material apta a comprovar o tempo de serviço, mesmo que o INSS não tenha integrado a relação processual, desde que fundada em elementos que demonstrem o labor exercido na função e no período alegados.

Estampa a jurisprudência daquela Corte:

No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:

Embora não tenha havido instrução probatória na reclamatória trabalhista julgada procedente, a parte autora juntou nestes autos vários documentos comprobatórios da relação de emprego: demonstrativos de pagamento de salário de julho a outubro de 2002 (fls. 116-117), cópia autenticada do livro de registro de empregados (fls. 174) e termo de rescisão do contrato de trabalho (fls. 119). Ademais, houve a anotação retroativa na CTPS (fls. 20), assim como o recolhimento extemporâneo das contribuições previdenciárias relativas ao período discutido, conforme consta do CNIS.

Ademais, Noel Muniz Barros, empregador do falecido, foi ouvido como testemunha e relatou que, de fato, Vanderlei havia sido seu empregado por quatro meses em 2002, laborando como motorista (mídia digital anexada aos autos).

Tenho que tais elementos são suficientes para comprovar que Vanderlei Pinto de Oliveira detinha a qualidade de segurado quando veio a óbito, fazendo os autores jus à pensão por morte requerida.

Logo, não merece reforma a sentença de procedência.

 

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

 

 

In casu, o óbito ocorreu em 02/12/2002, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi protocolizado em 30/12/2002, menos de 30 dias após o falecimento, de modo que o benefício é devido a contar do óbito.

Não merece prosperar o argumento do INSS, de que o termo inicial do benefício deveria ser fixado na citação, visto que a falta de registro na CTPS do falecido, que levou ao indeferimento do primeiro requerimento administrativo, era de responsabilidade do empregador, cuja desídia não pode vir a prejudicar os autores, que foram diligentes ao requerer a pensão menos de 30 dias após o falecimento, como bem referido pelo magistrado de primeiro grau na sentença.

 

 

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

 

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 02/12/2002 e que a ação foi ajuizada em 17/03/2006, não há parcelas prescritas.

 

 [...] O termo inicial de incidência da correção monetária deve ser fixado no momento em que originado o débito [...] (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC de 1973, REsp 1112413/AL, rel. Mauro Campbell Marques, j. 23/09/2009, DJe 1º/10/2009). A correção monetária sobre parcelas vencidas antes da vigência da Lei 11.960/2009 (30/06/2009) deve ser calculada por aplicação da seguinte série histórica, nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

 

- ORTN de outubro de 1964 a fevereiro de 1986 (Lei 4.257/1964);

- OTN de março de 1986 a janeiro de 1989 (DL 2.284/1986);

- BTN de fevereiro de 1989 a fevereiro de 1991 (Lei 7.777/1989);

- INPC de março de 1991 a dezembro de 1992 (Lei 8.213/1991);

- IRSM de janeiro de 1993 a fevereiro de 1994 (Lei 8.542/1992);

- URV de março a junho de 1994 (Lei 8.880/1994);

- IPC-r de julho de 1994 a junho de 1995 (Lei 8.880/1994);

- INPC de julho de 1995 a abril de 1996 (MP 1.053/1995);

- IGP-DI de maio de 1996 a março de 2006 (art. 10 da Lei 9.711/1998, combinado com os §§ 5º e 6º do art. 20 da Lei 8.880/1994);

- INPC de abril de 2006 a junho de 2009 (art. 31 da Lei 10.741/2003, combinado com a Lei 11.430/2006, conversão da MP 316/2006, que acrescentou o art. 41-A à L 8.213/1991; STJ, REsp 1.103.122/PR).

 

Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ). A taxa de juros aplicável às parcelas vencidas antes da vigência da L 11.960/2009 (30jun.2009) é de um por cento ao mês, simples, com base no art. 3º do DL 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios previdenciários pagos com atraso, considerado o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na Súmula 75 desta Corte: Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano, a contar da citação (DJ seção 2, 02/02/2006, p. 524).

 

Correção monetária e juros após 30/06/2009. A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do CPC de 2015, ao prever como regra geral que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter a interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão o inc. I traz exceção à regra da cabeça, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária a ser aplicada sobre os débitos da Fazenda Pública a partir da vigência da Lei 11.960/2009, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que assentado:

 

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (Segunda Seção), à unanimidade, como por exemplo nos processos 5005406-14.2014.404.7101, Terceira Turma, j. 1º/06/2016, e 5052050-61.2013.404.7000, Quarta Turma, j. 25/05/2016).

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter a incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes, conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Acolhidas parcialmente a apelação do INSS e a remessa oficial para diferir os consectários legais para a fase de cumprimento de sentença.

 

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

 A sentença não merece reforma no tópico, visto que já determinara que o cálculo dos honorários advocatícios limitava-se à data da sentença.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996), mas na Justiça Estadual do Estado de Santa Catarina responde pela metade de seu valor (parágrafo único do art. 33 da Lei Complementar Estadual 156/1997).

Mantida a sentença no ponto.

 

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

 

 

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

 

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

 

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 Acolhidos os embargos de declaração, para dar parcial provimento ao apelo do INSS e a remessa oficial tão somente para diferir o cálculo dos consectários legais para a fase de cumprimento de sentença, determinando a imediata implantação do benefício.

 

 Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração, determinando a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2017, na seqüência 261, disponibilizada no DE de 10/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.