PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO SANADA. REAFIRMAÇÃO DA DER PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. FUNGIBILIDADE DA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5045070-55.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

EMBARGANTE: SELOMAR DA SILVA SCHUMACHER (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA

INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

SELOMAR DA SILVA SCHUMACHER opôs embargos de declaração contra acórdão desta Turma, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. CONVERSÃO INVERSA. RESP 1.310.034-PR. IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA.

1. Não se verifica a existência de coisa julgada que impeça a análise do pedido deduzido nesta demanda, uma vez que não foi apreciado na ação anteriormente proposta. 2. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, no caso dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.

Em suas razões, a embargante requer seja afastada a coisa julgada com relação ao pedido de conversão do tempo comum em especial e seja examinada a reafirmação da DER para a data em que implementadas as condições ensejadoras do benefício de aposentadoria especial. Por fim, em face da fungibilidade dos pedidos em matéria previdenciária, requer a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER, em 28/09/2005, até 22/11/2011, data em que passou a perceber benefício deferido administrativamente pelo INSS, sendo pagos a partir de então somente as diferenças, se houver.

Intimado, o INSS deixou transcorrer o prazo sem manifestação (Evento 36).

VOTO

Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do que dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, não tendo sido concebidos, em regra, para viabilizar às partes a possibilidade de se insurgirem contra o julgado, objetivando simplesmente a sua alteração.

Conversão inversa

De início, destaco que esta Quinta Turma, em sua composição ampliada (artigo 942 do CPC), decidiu, por maioria, dar parcial provimento à apelação da parte autora para afastar a coisa julgada quanto ao pedido de conversão de tempo comum em especial, e, no mérito, julgou improcedente o pedido (Evento 19).

Logo, não conheço dos embargos de declaração, no ponto, por ausência de interesse recursal.

Reafirmação da DER

Já em relação à alegação de omissão quanto à análise do pedido de reafirmação da DER, cabe observar que não houve, na presente demanda, qualquer acréscimo ao tempo de serviço/contribuição da parte autora, além daquele já reconhecido administrativamente e na ação judicial anterior.

Partindo-se dessa premissa, a composição originária desta Quinta Turma tem compreendido que a reafirmação da data de entrada do requerimento não consiste, por si só, em uma pretensão independente, constituindo, em verdade, uma extensão do pedido de concessão do benefício. Assim, se o pedido foi julgado totalmente improcedente ou, ainda, extinto sem julgamento do mérito, é inviável determinar apenas a averbação do tempo de contribuição posterior à DER para conceder o benefício.

Portanto, a autora efetivamente não possui interesse de agir em relação ao pedido de reafirmação da DER. Nesse sentido, os seguintes julgados desta Turma:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A PESSOA JURÍDICA. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. PERÍODO ANTERIOR A ABRIL DE 2003. REAFIRMAÇÃO DA DER. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. No período anterior à vigência da Lei nº 10.666, a obrigação de recolher as contribuições previdenciárias cabia ao próprio contribuinte individual, ainda que prestasse serviços a pessoa jurídica. 2. Não há interesse de agir para a reafirmação da DER como pedido autônomo, dissociado de qualquer outro relacionado ao reconhecimento de período de tempo controverso julgado procedente no processo. Hipótese em que a segurada é beneficiária de aposentadoria já concedida pelo Instituto Nacional do Seguro Social. 3. No caso em que não houver condenação, os honorários advocatícios incidem sobre o valor da causa apenas se não for possível mensurar o proveito econômico obtido. (TRF4, AC 5000979-45.2017.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 10/11/2020) Grifei

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. REDISCUSSÃO: IMPOSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA DER. PREQUESTIONAMENTO. . Os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. . O recurso é descabido quando busca meramente rediscutir, com intuito infringente, o mérito da ação, providência incompatível com a via eleita. . Embargos de declaração acolhidos em parte somente para agregar fundamentação. Não há interesse de agir para a reafirmação da DER como pedido autônomo, dissociado de qualquer outro relacionado ao reconhecimento de período de tempo controverso julgado procedente no processo. . Em face da discussão acerca do prequestionamento e considerando a disciplina do art. 1.025 do CPC/2015, os elementos que a parte suscitou nos embargos de declaração serão considerados como prequestionados mesmo com sua rejeição, desde que tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade. (TRF4, AC 5033281-54.2017.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 09/03/2021) Grifei

Fungibilidade entre aposentadorias

O entendimento das Turmas Previdenciárias deste Tribunal é no sentido de que como o pedido, nas causas previdenciárias, é o de obtenção do benefício a que tem direito o autor da ação, inexiste, em caso de concessão de benefício diverso do mencionado na inicial, afronta ao princípio da congruência entre pedido e sentença, insculpido nos artigos 141 e 492, ambos do Código de Processo Civil.

Nem poderia ser diferente, haja vista que o fator subjacente à eventual violação daquele princípio - o elemento surpresa, que redundaria em situação de injustificada desigualdade entre as partes - não se encontra presente, pois se a Autarquia Previdenciária possui, inclusive antes da demanda judicial, o dever de concessão da prestação previdenciária ou assistencial a que tem direito o segurado, dependente ou beneficiário, não se pode considerar surpreendida por deferimento de benefício diferente do pleiteado. Nesse sentido a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA EXTRA PETITA. FUNGIBILIDADE ENTRE OS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. COISA JULGADA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Pacífica é a jurisprudência no sentido de não configurar decisão extra petita deferir benefício diverso do pedido, tendo em vista o princípio da fungibilidade das ações previdenciárias. 2. Não configurada a ocorrência de coisa julgada, em razão da alteração da situação socioeconômica do núcleo familiar. 3. Requisito etário incontroverso e hipossuficiência familiar demonstrada. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício em favor da parte autora, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5039294-05.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 13/02/2020)

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. DESCABIMENTO. INTERESSE DE AGIR. EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONSECTÁRIOS. REVISÃO DO BENEFÍCIO. 1. Sentença proferida na vigência do Código de Processo Civil de 2015. O cabimento da remessa necessária deve ser analisado a partir dos parâmetros previstos no artigo 496, § 3º, do CPC, quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (um mil) salários-mínimos para a União, respectivas autarquias e fundações de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto quando, por meros cálculos aritméticos, é possível aferir-se que o montante da condenação imposta ao ente público é inferior àquele inscrito na norma legal. 2. Não afasta por si só o interesse de agir a circunstância de não possuir o segurado todos os documentos exigidos pelo INSS como condição para exame do pedido administrativo. 3. O TRF4 tem manifestado o entendimento, em face da natureza pro misero do direito previdenciário, e calcada nos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos), de não consistir julgamento ultra ou extra petita a concessão de uma aposentadoria diversa da pedida, uma vez preenchidos pelo segurado os requisitos legais relativos à aposentadoria deferida. Isso porque o que a parte pretende, em última análise, é a outorga da aposentadoria, no modo que lhe seja mais benéfica. 4. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício. 5. Não há de se falar na aplicação proporcional do fator previdenciário, com sua exclusão para períodos em que exercidas atividades especiais, pois o que determina a incidência do fator previdenciário é a espécie do benefício e não a natureza da atividade prestada nos períodos contabilizados para sua concessão. (TRF4, APELREEX 0018838-90.2015.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, D.E. 09/06/2017). 6. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009. 7. Juros de mora simples de um por cento (1%) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009, e, a partir de tal data, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997. 8. Determinada a imediata revisão do benefício. (TRF4 5001969-25.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 25/07/2019)

Ademais, é fato incontroverso nestes autos que houve coisa julgada em relação à análise dos períodos especiais que foram objeto da ação anterior, que produz um efeito negativo, inviabilizando a reanálise, nestes autos, dos períodos que tiveram sua especialidade negada, e um efeito positivo, em face do qual o magistrado se encontra obrigado a considerar o conteúdo da decisão transitada em julgado na ação anterior, na parte em reconhecida a especialidade de alguns períodos, não podendo alterar os entendimentos já assentados naquela primeira ocasião.

Em face disso, não vejo óbice à análise da possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER à parte autora nestes autos, considerando a possibilidade de conversão do tempo especial dos interregnos de 18/01/1982 a 10/08/1990, 06/05/1991 a 08/08/1991, 13/08/1991 a 06/09/2001 e de 24/09/2001 a 28/09/2005, reconhecidos na ação judicial anterior, em tempo comum (Evento 5 - PROCADM2, PROCADM3, PROCADM4 e PROCADM5).

Requisitos para concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC 20/1998, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos artigos 52 e 53 da Lei 8.213/1991, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no artigo 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no artigo 25, inciso II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC 20/1998, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo artigo 201, §7º, inciso I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (artigo 9º, §1º, da EC 20/1998). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no artigo 56 do Decreto 3.048/1999 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei 9.876/1999), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do artigo 29 da Lei 8.213/1991), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo artigo 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei 9.876/1999 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei 8.213/1991, artigo 29, inciso I e parágrafo 7º), respeitado o disposto no artigo 3º da Lei 9.876/1999.

Conversão do tempo especial em comum

Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo 1151363, em 23/3/2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/5/1998, nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91. 2. Precedentes do STF e STJ.

Assim, considerando que o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/5/1998.

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/1991 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).

Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição

Considerado o presente provimento judicial (acréscimo decorrente da conversão do tempo especial reconhecido em ação judicial anterior) e o tempo reconhecido administrativamente, a parte autora totaliza o seguinte tempo de contribuição:

Cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de contribuição, devendo ser implantada, se for o caso, a renda mensal inicial - RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos e efetue o pagamento das parcelas vencidas.

Saliento que o cálculo do benefício deverá ser feito de acordo com a Lei 9.876/1999, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/6/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, tenho que deve ser fixado na data do requerimento administrativo, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de trabalho especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.

Prescrição

Considerando que o benefício está sendo concedido desde a DER, em 28/09/2005, e que esta ação foi ajuizada apenas em 17/06/2014, reconheço a prescrição das parcelas anteriores a 17/06/2009.

Consectários da condenação. Correção monetária. Juros de mora.

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer o Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994);

- INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991).

Quanto aos juros de mora, devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).

Honorários advocatícios

Considerando que foi concedido à parte o benefício previdenciário desde a DER, entendo que o INSS restou sucumbente nestes autos.

Cumpre destacar, ainda, que se trata de sentença proferida ainda na vigência do CPC/1973, razão pela qual este código será utilizado para o arbitramento dos honorários advocatícios, mesmo que a sentença seja reformada, com inversão da sucumbência, já sob a vigência do CPC/2015 (STJ, EAREsp 1255986/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/03/2019, DJe 06/05/2019).

Em face disso, condeno a Autarquia Previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data do acórdão (Súmulas 76 do TRF da 4ª Região e 111 do STJ).

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996).

Implantação do benefício

Destaco que a parte autora noticia que já se encontra em gozo de benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, concedida administrativamente em 22/11/2011, o que restou confirmado pela consulta ao extrato do CNIS, antes portanto, do ajuizamento da presente ação, o que ocorreu em 17/06/2014.

Em atenção à proibição da desaposentação (Tema 503 do STF) e da impossibilidade de acumular ambos os benefícios (artigo 124, inciso II, da Lei 8.213/91), a parte autora terá que escolher entre a manutenção do benefício concedido administrativamente ou a implantação do benefício concedido neste processo, efetuando-se, neste caso, a compensação de valores.

Conclusão

Conhecer em parte dos embargos de declaração e, na parte conhecida, acolhê-los para suprir omissão apontada e, conferindo-lhes efeitos infringentes, conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a DER (28/09/2005), com incidência do fator previdenciário.

Reconhecer a incidência da prescrição quinquenal.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer em parte dos embargos de declaração e, na parte conhecida, acolhê-los para suprir omissão apontada e, conferindo-lhes efeitos infringentes, conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral à parte autora, e reconhecer a prescrição quinquenal.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002536703v22 e do código CRC c0fafb94.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 7/6/2021, às 20:45:31

Conferência de autenticidade emitida em 18/06/2021 08:02:01.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5045070-55.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: SELOMAR DA SILVA SCHUMACHER (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

VOTO DIVERGENTE

Peço vênia para apresentar divergência.

Na 6ª Turma já admitimos o exame do pedido de reafirmação da DER, em casos como o dos autos, em que o pedido principal é julgado improcedente, desde que, por decurso do tempo, a parte implemente os requisitos necessários à aposentadoria que veio buscar em juízo. Assim, eu não veria óbices ao conhecimento da pretensão à reafirmação da DER, no caso, pretensão que me parece mais compatível com o pedido do autor, na inicial, (concessão de aposentadoria especial com a inclusão de conversão de tempo comum em especial), do que a conversão em comum de períodos que, em ação anterior, foram reconhecidos como especiais.

Assim, considerando esta possibilidade, e considerando ainda que o autor prosseguiu trabalhando na mesma empresa em que laborava por ocasião do requerimento administrativo formulado em 28/09/2005, conforme comprova o PPP juntado aos autos no evento 29, estando exposto a ruído superior a 90 decibeis, é possível contabilizar o período de trabalho após o requerimento até a data em que implementa os 25 anos de labor especial, 03/11/2007, para quando deve ser reafirmada a DER da aposentadoria especial.

Da necessidade de afastamento da atividade especial

No julgamento do Tema 709, em sede de embargos de declaração julgados em 23/02/2021, o STF fixou a seguinte tese:

"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão"

Definida, em decisão com efeitos vinculantes, a questão da constitucionalidade da norma que veda a percepção de aposentadoria especial pelo segurado que permanece em atividade classificada como especial ou que a ela retorna, e estabelecida a eficácia da decisão, impõe-se assegurar à Autarquia previdenciária a possibilidade de proceder à verificação quanto à permanência do segurado no exercício de atividade classificada como especial ou quanto ao seu retorno. Uma vez verificada a continuidade ou o retorno do labor especial, poderá cessar (suspender) o pagamento do benefício previdenciário em questão, sem prejuízo do pagamento dos valores vencidos desde o termo inicial do benefício até a data da cessação.

Ressalte-se que, nos casos específicos de profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, encontram-se suspensos os efeitos do decidido pelo STF no caso, nos termos da decisão liminar proferida pelo Exmo. Min. Relator Dias Toffoli. Em tais casos, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Dessa forma, o autor, para além da aposentadoria por tempo de contribuição que faz jus na DER, também tem direito à aposentadoria especial a contar de 03/11/2007, podendo optar pelo benefício que entender mais vantajoso. Em ambos os casos incide a prescrição quinquenal. Como há menção de que o demandante já recebe uma aposentadoria por tempo de contribuição, concedida na via administrativa em 2011, há que se observar, em fase de cumprimento de sentença, o que vier a ser decidido no Tema 1018 do STJ.

Registro, ainda, que se o autor optar pela aposentadoria especial, com a DER reafirmada, a correção monetária deverá incidir a partir de então. Os juros de mora, considerando o decidido pelo STJ no julgamento do Tema n. 995, têm termo inicial fixado, em eventual descumprimento pelo INSS da determinação de implantação do benefício, considerando-se o prazo de 45 dias de sua intimação deste acórdão.

E, por fim, a verba honorária já arbitrada no voto do relator, incidirá, apenas, sobre as parcelas vencidas a contar da reafirmação da DER até a data do presente julgamento.

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Requisite a Secretaria da 5ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 45 dias.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte dos embargos de declaração e, nessa extensão, dar-lhes provimento para suprir omissão apontada, conferindo-lhes efeitos infringentes para conceder os benefícios de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição integral, cabendo à parte autora escolher o mais vantajoso, e determinar a implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002628907v10 e do código CRC 324da753.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5045070-55.2014.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

EMBARGANTE: SELOMAR DA SILVA SCHUMACHER (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA

INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO SANADA. REAFIRMAÇÃO DA DER para aposentadoria especial. impossibilidade. fungibilidade das ações previdenciárias. concessão de benefício diverso. possibilidade. benefícios inacumuláveis. compensação de valores.

1. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do que dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, não tendo sido concebidos, em regra, para viabilizar às partes a possibilidade de se insurgirem contra o julgado, objetivando simplesmente a sua alteração. 2. Constatando-se omissão no acórdão embargado, esta deverá, de imediato, ser sanada. 3. Não há interesse de agir para a reafirmação da DER como pedido autônomo, dissociado de qualquer outro relacionado ao reconhecimento de período de tempo controverso julgado procedente no processo. 3. A jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de que não se caracteriza como extra petita a decisão que defere benefício diverso do pedido, tendo em vista o princípio da fungibilidade das ações previdenciárias. 4. Comprovado o tempo de contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/1991, bem como efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde então. 5. Em face da impossibilidade de acumular benefícios (artigo 124, inciso II, da Lei 8.213/91), a parte autora terá que escolher entre a manutenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido administrativamente ou a implantação do benefício concedido neste processo, efetuando-se, neste caso, a compensação de valores.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, em julgamento realizado na forma do art. 942 do CPC, vencidos em parte o desembargador federal João Batista Pinto Silveira e a desembargadora federal Taís Schilling Ferraz, conhecer em parte dos embargos de declaração e, na parte conhecida, acolhê-los para suprir omissão apontada e, conferindo-lhes efeitos infringentes, conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral à parte autora, e reconhecer a prescrição quinquenal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de junho de 2021.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002536704v5 e do código CRC 36b3c03e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 08/06/2021

Apelação Cível Nº 5045070-55.2014.4.04.7100/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

APELANTE: SELOMAR DA SILVA SCHUMACHER (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 62 (Des. Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ) - Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ.

Destaque automático

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 51 (Juíza Federal GISELE LEMKE) - Juíza Federal GISELE LEMKE.

Acompanho o(a) Relator(a)

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.

Comentário - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Acompanho a divergência inaugurada pela Desembargadora Taís

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