PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. REDISCUSSÃO: IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. TRF4. 5007651-58.20...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5007651-58.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARCIANO PASQUAL ECKER

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo INSS em face de acórdão desta Turma, cuja ementa tem o seguinte teor:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO INSUFICIENTE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA.

. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

. Somente tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício.

. Tendo alcançado 35 anos de tempo de contribuição na DER, e preenchidos os demais requisitos, o autor tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição.

. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009.

. A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

. Determinada a imediata implantação do benefício.

Defende o INSS, em síntese, a necessidade de suspensão do processo, tendo em vista o Tema 998 do STJ e os possíveis efeitos sobre a decisão proferida, a ocorrência de omissão no que tange à imprescindibilidade de uma prévia fonte de custeio para que seja possível a concessão do benefício de aposentadoria e a ocorrência de omissão quanto ao art. 97, da CRFB, relativo à cláusula de reserva de plenário.

É o relatório.

VOTO

Conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nas seguintes hipóteses:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

A decisão obscura é aquela capaz de gerar dúvida quanto à posição manifestada pelo julgador, podendo ser interpretada de maneiras diferentes; contraditória, quando constam fundamentos ou proposições que se mostram inconciliáveis entre si, ou, então, a fundamentação e a parte dispositiva apresentam discordância; omissa quando deixa de apreciar ponto sobre o qual o juiz deveria se pronunciar de ofício ou a requerimento da parte.

Os embargos de declaração não visam à cassação ou substituição da decisão impugnada e, em razão disso, pode ser interposto por qualquer uma das partes, mesmo que vencedor na causa, mas desde que evidenciada alguma das hipóteses acima elencadas. Vale dizer, a rediscussão do mérito, caso seja a intenção da parte, deve ser veiculada por meio de recurso próprio. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou incapazes de infirmar as conclusões adotadas pelo julgador, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

Nesse sentido (grifei):

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO (ART. 535 DO CPC) OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. INCOMPATIBILIDADE. NATUREZA INTEGRATIVA DO RECURSO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são inviáveis se a parte não demonstra a ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão, a teor das disposições do art. 535 do CPC, ou ainda erro material no julgado. 2. Na hipótese em que o órgão colegiado, após extenso e expressivo debate entre seus integrantes, delibera por maioria dar provimento ao recurso com a apreciação das questões suscetíveis de cognição na instância especial e necessárias ao deslinde da controvérsia, sem que o acórdão tenha incorrido em vício, não cabe o oferecimento de embargos de declaração. 3. Quando a parte, a pretexto de sanar supostos vícios no decisum questionado, tem por objetivo promover o reexame de matéria já decidida, evidencia-se seu inconformismo com o resultado do julgamento da causa, o que não justifica o manuseio dos embargos de declaração, que, servindo para esclarecer ou aprimorar a decisão, não se prestam ao simples propósito de sua modificação, o que é incompatível com a natureza integrativa desse recurso. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1428903/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, EM PARTE, APENAS PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 83 DO STJ, SEM EFEITO INFRINGENTES. (...) 4. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC, art. 535). Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, impõe-se a sua rejeição. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no AREsp 637.679/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)

De qualquer maneira, nada impede a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para alterar o resultado da decisão impugnada, desde que caracterizado algum dos vícios que autorizam sua interposição (art. 1.023, § 2º, CPC/2015).

No caso dos autos, adianto que não há a alegada necessidade de suspensão do processo ou omissão quanto aos pontos explicitados.

Conquanto ainda não tenha transitado em julgado a decisão do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5012935-13.2015.4.04.0000, não há violação à cláusula de reserva de Plenário. Os embargos de declaração, recurso cabível da referida decisão, não suspendem a decisão embargada na vigência do novo Código de Processo Civil (art. 1.026).

A Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal diz que "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."

Ora, a inconstitucionalidade declarada pela Corte Especial deste Tribunal Regional nos termos do que dispõe o art. 97 da Constituição Federal vincula os demais órgãos julgadores do Tribunal e dispensa nova submissão da matéria ao órgão especial, conforme o art. 481, parágrafo único, do CPC/73: "Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão." Tal norma veio repetida no novo CPC, no parágrafo único do art. 949.

A propósito da questão o precedente a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PRESCRIÇÃO. LEIS 7.787/89 E 8.212/91. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ACLARATÓRIOS COM PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE EM RELAÇÃO À PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IRRETROATIVIDADE DO ART. 3º DA LC 118/05. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NA CORTE ESPECIAL (AI NOS ERESP Nº 644736/PE). LEIS 9.032/95 E 9.129/95. OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DO ART. 97 DA CF. VÍCIO EVIDENCIADO. DISPOSITIVOS NÃO-DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS. VALIDADE DA RESTRIÇÃO RECONHECIDA PELA PRIMEIRA SEÇÃO (RESP 796.064/RJ). EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material.
2. No que se refere à prescrição, a embargante busca rediscutir a matéria de mérito dirimida pelo acórdão atacado e, no objetivo de ver acolhida a sua pretensão ainda nesta sede, alega, como pretexto, que o julgado está permeado por vícios de omissão e que há necessidade de prequestionamento para viabilizar eventual recurso.
3. Depreende-se do acórdão embargado, entretanto, que o Colegiado observou a decisão tomada pela Corte Especial na arguição de inconstitucionalidade do EREsp 644.736/PE, na qual ficou assentado que o art. 3º da LC 118/05 não contém disposição meramente interpretativa; ao contrário, inova no plano normativo, ofendendo os princípios da autonomia, da independência dos poderes, da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, o que justificou a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei (art. 4º, segunda parte, da LC 118/05), que determina a aplicação retroativa daquela norma. Assim, privilegiou-se a interpretação dada pela Primeira Seção desta Corte sobre a matéria, no sentido de que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo só se inicia após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um quinquênio, a partir da homologação tácita do lançamento.
4. A inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05 declarada pela Corte Especial do STJ nos termos do que dispõe o art. 97 da Constituição da República vincula os demais órgãos julgadores deste Tribunal e dispensa nova submissão da matéria ao órgão especial (art. 481, parágrafo único, do CPC).
5. O acórdão que julgou o incidente de inconstitucionalidade aplicado na espécie já foi devidamente publicado (27/8/07) e seu inteiro teor encontra-se disponível no site desta Corte na internet; logo, não há necessidade de a Turma julgadora anexar cópia do mencionado aresto para respaldar seu julgamento, cabendo ao réu diligenciar tal providência à formação de eventual recurso extraordinário.
6. Omissão reconhecida no que tange à analise do princípio da reserva de plenário (art. 97 da CF) para fins de aplicação das Leis 9.032/95 e 9.129/95 no caso concreto.
7. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na assentada de 22/10/2008 (DJ 10/11/2008), por ocasião do julgamento do REsp 796.064/RJ, relatado pelo Ministro Luiz Fux, por unanimidade, revendo posição anteriormente adotada (EResp 189.052/SP, DJ 3/11/2003), firmou o entendimento de que, enquanto não forem declaradas inconstitucionais as Leis 9.032/95 e 9.129/95, seja em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, a eficácia dessas normas não poderá ser afastada, no todo ou em parte (Súmula Vinculante 10/STF), motivo pelo qual devem ser efetuados os limites percentuais à compensação tributária nelas determinados (25% e 30%, respectivamente), inclusive nos casos em que o indébito refere-se a tributo ulteriormente declarado inconstitucional, situação que se amolda ao caso vertente.
8. Na mesma oportunidade, o colegiado, em vez de suscitar a inconstitucionalidade dos mencionados dispositivos legais, nos moldes do art. 97 da Constituição Federal, justificou a validade das limitações percentuais preconizadas nas Leis 9.032/95 e 9.129/95 com base: a) no princípio da isonomia, a fim de tratar de forma igualitária contribuintes em situação semelhante, deixando de diferenciá-los pelo motivo que originou o crédito compensando; e b) no artigo 170 do CTN, que legitima o ente legiferante a estabelecer condições e garantias para a autorização de compensação de débitos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do contribuinte, revestindo-se de higidez a estipulação de limites para sua realização.
9. embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial na parte em que pugna pelo afastamento das limitações percentuais disciplinadas nas Leis 9.032/95 e 9.129/95, mantendo o provimento parcial do apelo nobre no que tange à prescrição.
(STJ, EDcl no AgRg no REsp 916.653/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 12/03/2009) (grifei)

Ademais, é desnecessária, como acima já se viu do precedente citado, a juntada de cópia da Arguição de Inconstitucionalidade aos autos. Nesse sentido, colho também o seguinte julgado deste Tribunal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO CARACTERIZADAS. ARTIGOS 97 DA CF/88 E 481, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2004.72.05.003494-7/SC. JUNTADA DE CÓPIA INTEGRAL DA RESPECTIVA DECISÃO. ARTIGO 4º DA LC Nº 118/05. ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Não se caracterizam, à luz do disposto no art. 535 do Código de Processo Civil, a omissão e a contradição apontadas. Os artigos 97 da CF/88 e 481, parágrafo único, do CPC não têm o alcance que a embargante lhes pretende dar no caso dos autos, pois não cabe deles inferir a vedação de órgão fracionário de uma corte abandonar entendimento definido em seu âmbito para adotar o posicionamento de corte superior. Desnecessária a juntada de cópia integral da decisão proferida na arguição de inconstitucionalidade na AC nº 2004.72.05.003494-7/SC, pois o seu inteiro teor permanece à disposição dos interessados para conferência no portal do TRF4 junto à rede mundial de computadores. A análise da constitucionalidade do art. 4º da LC nº 118/05, junto ao Supremo Tribunal Federal, foi expressamente mencionada no voto.

No que tange à necessidade de prévia existência de uma fonte de custeio como requisito indispensável para a previsão de benefício e à suspensão do processo pelo Tema 998 do STJ, não merece acolhida o recurso, uma vez que a matéria alegada nos embargos de declaração foi objeto de análise no voto condutor do acórdão, que concluiu por:

Da fonte de custeio

Defende o INSS a ausência de fonte de custeio no período reconhecido de atividades especiais.

A tese não se sustenta.

Isso porque é absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entende devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio(CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

AUXÍLIO-DOENÇA COMO TEMPO ESPECIAL

No tocante à possibilidade de cômputo do período de fruição de auxílio-doença não acidentário como tempo especial, a questão já foi decidida em sede de representativo de controvérsia pelo Superior Tribunal de Justiça, não havendo óbice a esse cômputo:

Tema 998: O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

Ou seja, em relação a tais questões, o INSS na realidade busca a rediscussão do julgado, o que se mostra inviável em sede de embargos de declaração. O STJ vem decidindo no sentido do descabimento de embargos de declaração interpostos com objetivo de rediscutir a causa já devidamente decidida.

Ademais, em face da discussão acerca do prequestionamento e considerando a disciplina do art. 1.025 do CPC/2015, os elementos que a parte suscitou nos embargos de declaração serão considerados como prequestionados mesmo com sua rejeição, desde que tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001909084v8 e do código CRC f65ca7b6.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5007651-58.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARCIANO PASQUAL ECKER

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. REDISCUSSÃO: IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO.

. Os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material.

. Conquanto ainda não tenha transitado em julgado a decisão do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5012935-13.2015.4.04.0000, não há violação à cláusula de reserva de Plenário. Os embargos de declaração, recurso cabível da referida decisão, não suspendem a decisão embargada na vigência do novo Código de Processo Civil (art. 1.026).

. O recurso é descabido quando busca meramente rediscutir, com intuito infringente, o mérito da ação, providência incompatível com a via eleita.

. Em face da discussão acerca do prequestionamento e considerando a disciplina do art. 1.025 do CPC/2015, os elementos que a parte suscitou nos embargos de declaração serão considerados como prequestionados mesmo com sua rejeição, desde que tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001909085v3 e do código CRC 0bf336dc.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 28/07/2020 A 04/08/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5007651-58.2019.4.04.9999/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARCIANO PASQUAL ECKER

ADVOGADO: CARI ALINE NIEMEYER (OAB RS069657)

ADVOGADO: PAULO ROBERTO VOGES (OAB RS024389)

ADVOGADO: BRUNA OLIVEIRA CARDOSO (OAB RS098121)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 12/08/2020 07:13:31.