EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5000429-41.2012.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EMBARGANTE: WALDIR ANTONIO ZUCCO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão da Turma Regional Suplementar de Santa Catarina desta Corte.
Em suas razões, o embargante aponta a existência de omissão na decisão hostilizada, ao argumento de que deve ser mantido o benefício, porquanto ao tempo em que determinado o sobrestamento do feito em razão da afetação ao Tema 709 do STF já havia se afastado do exercício da atividade nociva, de modo que a situação fática não guarda identidade com o tema referido.
É o relatório.
VOTO
De fato, há omissões no acórdão, passíveis de esclarecimento por meio dos embargos de declaração, a teor do art. 494, inciso II, c/c art. 1.022, inciso II, ambos do CPC. Senão vejamos.
Omissão quanto ao momento da aplicação da tese firmada no STF
Consoante assentado no aresto recorrido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 709, concluiu pela constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, implicando na suspensão do pagamento do benefício a permanência do segurado aposentado no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.
Não obstante, restou decidido que o termo inicial do benefício deve ser fixado na DER, e não na data do afastamento da atividade.
A tese representativa da controvérsia foi fixada nas seguintes letras:
i) "É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não".
ii) "Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".
Dito isso, conclui-se que o afastamento da atividade se torna exigível tão somente a partir da efetiva implantação do benefício, sem prejuízo às parcelas vencidas no curso do processo que culminou na concessão da aposentadoria especial, seja ele judicial ou administrativo. Ou seja, não há óbice ao recebimento de parcelas do benefício de aposentadoria especial no período em que o segurado permaneceu no exercício de atividades nocivas.
O julgamento exarado pelo STF foi taxativo no sentido de que o termo inicial do benefício deve ser fixado de acordo com a previsão contida nos artigos 49 e 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, ao passo que o art. 57, § 8º, estabelece regra sobre a manutenção ou cessação da aposentadoria especial, assegurado, todavia, o direito ao recebimento das prestações pretéritas desde a DER, ainda que o segurado tenha permanecido no exercício da atividade nociva. É a ilação que se infere do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, conforme excerto abaixo reproduzido:
A Lei nº 8.213/91, em seu art. 57, § 2º, cuidou de disciplinar o tema da data de início da aposentadoria especial, fazendo uma remissão ao art. 49 daquele mesmo diploma legislativo. Eis que, desse modo, a legislação de regência já cuidou de regular o assunto, estabelecendo que o benefício será devido (i) da data do desligamento do emprego, quando requerido até essa data, ou até noventa dias depois dela (inciso I, alínea a); (ii) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando o benefício for requerido após o prazo previsto na alínea a (inciso I, alínea b). Conforme se nota, inexiste, no referente ao assunto, vácuo legislativo, de modo que afastar a previsão do art. 57, § 2º, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social para fazer valer, em detrimento dessa norma, o art. 57, § 8º - quando esse nem sequer foi editado com vistas a regular a questão da data de início dos benefícios - significaria evidente violência às prerrogativas do Poder Legislativo.
Dito de outra forma, caso acolhido o pedido da autarquia nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal estaria claramente a legislar, o que lhe é terminantemente vedado. O legislador, no exercício de suas atribuições constitucionalmente conferidas, houve por bem fixar uma determinada disciplina para a data de início do benefício – essa disciplina encontra-se no art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91. A referida norma encontra-se em harmonia com o ordenamento jurídico e, até o momento, não teve sua constitucionalidade questionada. Não há razão, portanto, para se negar aplicação a ela. O que o INSS pretende é que o Supremo Tribunal Federal ignore a existência desse dispositivo, perfeitamente válido e eficaz, e determine a aplicação, em seu lugar, do art. 57, § 8º, do mesmo diploma legislativo, o qual se destina, aliás, a cuidar de situações distintas: as daquelas hipóteses em que o trabalhador permanece ou retorna à atividade especial. Ora, é evidentemente defeso a esta Corte atender a tal pleito, ante a evidente afronta à separação de Poderes e à vontade do legislador, legitima e validamente expressa.
É evidente o escopo da decisão da Suprema Corte de garantir que o segurado não seja prejudicado pela demora na análise do seu pedido de concessão de aposentadoria especial.
No caso, o autor refere que, ao tempo do sobrestamento do feito em razão da afetação do Tema 709 do STF, já havia se afastado do exercício da atividade. De fato, tal alegação é corroborada pelos documentos do evento 57, com relação à empresa Clínica de Cirurgia Plástica Zucco Ltda., cuja baixa ocorreu em 10/11/2010. Em consulta ao extrato do CNIS, há registro, no período subsequente a esta data, do recolhimento de contribuições previdenciárias, como facultativo e contribuinte individual, até 31/05/2020.
Ainda que no acórdão tenha sido determinada a imediata implantação da aposentadoria especial, na forma do art. 497 do CPC, a autarquia interpôs recurso extraordinário contra tal decisão, requerendo a aplicação do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, a fim de condicionar a concessão do benefício ao afastamento do trabalho.
Destarte, conforme restou assentado no julgamento do STF, embora a parte autora tenha permanecido no exercício da atividade nociva, levando-se em consideração a boa-fé da beneficiária e o longo período decorrido até o julgamento do presente recurso, não há que se falar nem em cancelamento do benefício, nem em devolução dos valores recebidos. De todo o exposto, conclui-se que a partir da publicação deste julgado, não se tolera mais a concomitância entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividades nocivas à saúde, ficando a autarquia autorizada a cancelar o benefício caso a autora delas não se afaste.
Obscuridade acerca do cancelamento - suspensão do benefício
Dispõe a regra tida por constitucional pelo STF que se aplica o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11/12/1998).
Por sua vez, o art. 46 da Lei nº 8.213/91 estabelece que O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Ainda não se discutiu se a hipótese é de cancelamento ou suspensão. O precedente vinculante, segundo já explicitado, menciona suspensão. O art. 46 refere cancelamento. As consequências serão totalmente diversas, conforme se trate de um ou de outro. O cancelamento torna inválida a aposentadoria anterior. A suspensão, não. O cancelamento, tornando insubsistente a concessão do benefício, permite que outro seja concedido, agregando-se eventual tempo de serviço posterior à concessão, mas implicará o risco de o segurado ter que suportar as novas e restritivas regras da aposentadoria especial da EC nº 103/2019.
O voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli esclarece que a "cessação" deve ser compreendida como "suspensão" do benefício enquanto o trabalhador permanecer no exercício da atividade incompatível:
Adicionalmente, é de se ter em vista que, mesmo em relação ao labor especial, não há propriamente proibição, mas sim a colocação de uma escolha ao obreiro, o qual, optando por persistir na atividade, terá seu benefício suspenso. (...)
Considere-se, por exemplo, cenário em que o segurado, na data fixada como de início do benefício, continua no labor especial ou a ele retorna. O fato de ele permanecer ou retornar à atividade não significa que a data de início será alterada – isso porque as datas de início, por cristalina previsão legislativa, orientam-se pelo art. 49, não pelo art. 57, §8º. Esse retorno ou continuidade significa apenas que o percebimento dos proventos da aposentadoria ficará suspenso enquanto perdurar o labor nocivo – esse é o conteúdo do art. 57, § 8º, o qual, em momento algum,visou a dispor sobre a data de início do benefício, mas sim, vale ressaltar, sobre hipóteses de suspensão de aposentadorias especiais já concedidas.
No mesmo sentido é o voto do Ministro Alexandre de Moraes:
Proponho a seguinte tese:
- É constitucional o §8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991, que prevê o cancelamento do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades ou operações nocivas à saúde.
- Na hipótese em que o segurado continua exercendo as atividades nocivas porque o órgão previdenciário negou-lhe a aposentadoria especial, o início do benefício retroagirá à data do requerimento, se posteriormente reconhecido, administrativa ou judicialmente, o direito da parte.
- Implantado o benefício, o retorno ao labor nocivo implicará a suspensão do seu pagamento.
De qualquer sorte, seja para suspensão, seja para cancelamento, não se pode dispensar o devido processo legal, com prévia notificação do segurado para defesa, oportunizado-se prazo para a regularização da situação entre ele e o INSS.
O Decreto 3.048/99, no parágrafo único do art. 69 (redação mantida pelo Decreto nº 10.410, de 01/07/2020), estatui que O segurado será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação, salvo comprovação, nesse prazo, de que o exercício dessa atividade ou o operação foi encerrado.
Dito isso, não se pode condicionar a concessão do benefício ao afastamento da atividade. O § 8º do art. 57 adverte que o segurado não poderá continuar. Continuar pressupõe a anterior concessão. O condicionamento é à continuidade. A lei previdenciária não criou um requisito para a aposentadoria especial que possa ser apreciado a latere dos demais.
Conclusão: (a) o termo inicial do benefício deve ser fixado na DER, a teor dos artigos 49 e 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, remontando a esse marco os seus efeitos financeiros; (b) o afastamento é exigível somente a partir da publicação do julgamento exarado pelo STF no RE nº 791.961/PR, ocorrido em 18/08/2020, sendo que a permanência da parte autora no exercício do trabalho nocivo até esta data não acarreta a suspensão do pagamento da aposentaria especial, tampouco há falar em devolução de valores; (c) na concomitância entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício da atividade após 18/08/2020, o INSS poderá suspender o seu pagamento; (d) a suspensão deve ser precedida de notificação ao segurado, devendo ser-lhe oportunizado o devido processo legal, com prazo para defesa, na forma do parágrafo único do art. 69 do Decreto nº 3.048/99; e (e) ainda que haja suspensão do pagamento do benefício, o INSS deverá proceder à averbação do tempo especial reconhecido nos autos, a fim de que se incorpore ao patrimônio jurídico do segurado.
Dispositivo
Pelo exposto, voto por acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para sanar omissões no aresto, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002212701v2 e do código CRC fbedf2ab.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5000429-41.2012.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EMBARGANTE: WALDIR ANTONIO ZUCCO
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. tema 709/stf. afastamento da atividade nociva. esclarecimentos.
A regra do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre a manutenção ou cessação da aposentadoria especial, sendo que, quanto ao seu termo inicial, deve ser fixado na DER, conforme os artigos 49 e 57, § 2º, da LB, remontando a esse marco, inclusive, os seus efeitos financeiros.
O afastamento da atividade é exigível tão somente a partir da efetiva implantação do benefício, sem prejuízo às prestações vencidas no curso do processo que culminou na concessão da aposentadoria especial, seja ele administrativo ou judicial. Não há, pois, óbice ao recebimento de parcelas do benefício no período em que o segurado permaneceu no exercício da atividade nociva.
Havendo implantação da aposentadoria especial no curso do processo, na forma do art. 497 do CPC, o afastamento deve ocorrer a partir da publicação do julgamento do RE nº 791.961/PR pelo STF, ocorrido em 18/08/2020, sendo que a permanência da parte autora na atividade até esta data não acarreta a suspensão do pagamento da aposentaria especial, tampouco há falar em devolução de valores.
Na concomitância entre a percepção da aposentadoria especial e a prestação do trabalho em condições nocivas à saúde após 18/08/2020, o INSS poderá suspender o pagamento do benefício, devendo, no entanto, ser oportunizado ao benefíciário o devido processo legal, com notificação para apresentação de defesa, na forma do parágrafo único do art. 69 do Decreto nº 3.048/99.
Mesmo na hipótese de suspensão do pagamento do benefício, o INSS deverá proceder à averbação do tempo especial reconhecido nos autos, a fim de que se incorpore ao patrimônio jurídico do segurado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para sanar omissões no aresto, na forma da fundamentação supra, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de dezembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002212702v2 e do código CRC 414cd7be.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/12/2020 A 17/12/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000429-41.2012.4.04.7200/SC
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: WALDIR ANTONIO ZUCCO
ADVOGADO: CLAUDIR GARBIM (OAB SC022848)
ADVOGADO: ESTEVÃO GARBIM NETO (OAB SC028271)
ADVOGADO: Gustavo Martello Garbim (OAB SC029020)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/12/2020, às 00:00, a 17/12/2020, às 16:00, na sequência 399, disponibilizada no DE de 30/11/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SEM EFEITOS INFRINGENTES, PARA SANAR OMISSÕES NO ARESTO, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO SUPRA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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