Apelação/Remessa Necessária Nº 5030901-57.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: VALDIR POLTRONIERI
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão proferido por esta Turma Suplementar Regional que determinou a concessão do benefício de aposentadoria especial.
Sustenta a demandante que houve omissão quanto à inconstitucionalidade do artigo 57, §8º, da Lei de Benefícios. Pleiteia, ainda, que conste expressamente no acórdão a possibilidade de execução das parcelas vencidas do benefício judicial, caso venha a optar pela manutenção do benefício que lhe foi deferido na via administrativa.
É o sucinto relatório.
VOTO
Artigo 57, §8º, da Lei de Benefícios
Verifico a existência de omissão no acórdão, tendo em vista que foi concedida a aposentadoria especial à parte autora e não houve pronunciamento quanto à aplicação ou não do art. 57, §8º, da LBPS, o que passo a suprir.
O art. 57, § 8°, da Lei n. 8.213/91 determina o cancelamento da aposentadoria especial do segurado que retornar ao exercício de atividade que o exponha a condições nocivas à sua saúde, nos seguintes termos: "aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei."
O art. 46 da Lei de Benefícios, por sua vez, dispõe que o aposentado por invalidez que retomar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno. Entretanto, a Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8° do art. 57 da Lei de Beneficios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5°, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7°, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1°, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.
Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo, prevalece nesta Corte o entendimento de que a data de início do benefício da aposentadoria especial deve ser fixada na DER, em interpretação do disposto no art. 57, § 2°, c/c o art. 49, II, ambos da Lei n° 8.213/91. Com o entendimento vigente, não se há de falar em exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.
Não se desconhece a existência do Tema n. 709 do STF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial. No entanto, o RE n. 791.961/RS (que substituiu RE n° 788.092/SC como representativo da controvérsia) ainda não teve seu mérito julgado.
Nesse contexto, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Muito embora a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece exercendo atividades nocivas à saúde tenha tido a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 788.092, posteriormente substituído pelo RE n. 791.961 (Tema 709), é de se manter a posição externada na decisão da Corte Especial deste Regional até que haja o pronunciamento definitivo, pelo Pretório Excelso, sobre a tese objeto da repercussão geral acima referida, até porque inexiste, por parte do respectivo relator, Ministro Dias Toffoli, determinação expressa de sobrestamento de eventuais processos em trâmite no território nacional que versem sobre a matéria em pauta.
Ressalta-se, inclusive, que o STF, em sessão plenária de 07-06-2017, nos autos do RE n. 966.177, solveu, por maioria, questão de ordem no sentido de que a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.
Assim, devem ser acolhidos os embargos para, suprindo a omissão apontada, agregar fundamentos à decisão embargada, declarando a inconstitucionalidade do artigo 57, §8º, da Lei de Benefícios, assegurando à parte autora o livre exercício de qualquer profissão mesmo com a percepção do benefício de aposentadoria especial.
Opção pelo benefício mais vantajoso
O trecho do voto impugnado nos embargos de declaração da parte autora refere-se somente à determinação de implantação imediata do benefício, independentemente do aguardo de eventuais recursos às instâncias superiores ("tutela específica"). Assim, caso a parte autora já esteja recebendo benefício com RMA maior do que a decorrente do benefício deferido no acórdão, deverá o INSS se abster de qualquer modificação neste momento. Esta foi a determinação do acórdão:
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria especial da parte autora (CPF nº 251.763.909-49), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele. (grifei)
A questão acerca da possibilidade de manutenção do benefício mais vantajoso cumulada com a execução das parcelas do benefício deferido na via judicial, por outro lado, é assunto que se encontra afetado pelo STJ no julgamento do tema 1018, com determinação de sobrestamento, in verbis:
Tema 1018: Possibilidade de, em fase de Cumprimento de Sentença, o segurado do Regime Geral de Previdência Social receber parcelas pretéritas de aposentadoria concedida judicialmente até a data inicial de aposentadoria concedida administrativamente pelo INSS enquanto pendente a mesma ação judicial, com implantação administrativa definitiva dessa última por ser mais vantajosa, sob o enfoque do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/1991.
Há determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (acórdão publicado no DJe de 21/6/2019).
É certo que esta Corte vinha reiteradamente se manifestando no sentido pretendido pela parte autora. Entretanto, a partir da afetação do tema, em 21-06-2019, deverá ser aguardado o posicionamento definitivo da instância superior.
Considerando tratar-se de assunto inerente à fase de cumprimento, e a fim de evitar-se o sobrestamento do feito neste momento, o que impossibilitaria inclusive o cálculo que vai indicar se o benefício em tela se inclui ou não na situação acima, a melhor solução a ser aplicada ao caso é o diferimento da questão para a fase de cumprimento, situação na qual o magistrado a quo deverá atentar à tese firmada pelo STJ.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001412851v2 e do código CRC de8b76fe.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5030901-57.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: VALDIR POLTRONIERI
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE NOCIVA À SAÚDE. PRESCINDIBILIDADE. ART. 57, § 8º, DA LEI DE BENEFÍCIOS. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO TRF4. EXECUÇÃO DAS PARCELAS DO BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA JUDICIAL. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 1018 DO STJ.
1. Omisso o aresto quanto à aplicação - ou não - do artigo 57, §8º, da Lei n. 8.213/91, ao caso dos autos, deve esta ser suprida.
2. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012), que determina o afastamento do trabalho após a concessão de aposentadoria especial, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
3. Embora a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece exercendo atividades nocivas à saúde tenha tido a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 788.092, posteriormente substituído pelo RE n. 791.961 (Tema 709), é de se manter a posição externada na decisão da Corte Especial deste Regional até que haja o pronunciamento definitivo, pelo Pretório Excelso, sobre a tese objeto da repercussão geral, notadamente porque inexistente, por parte do Ministro relator, determinação de sobrestamento de eventuais processos em trâmite no território nacional que versem sobre a matéria.
4. O tema concernente à "possibilidade de, em fase de Cumprimento de Sentença, o segurado do Regime Geral de Previdência Social receber parcelas pretéritas de aposentadoria concedida judicialmente até a data inicial de aposentadoria concedida administrativamente pelo INSS enquanto pendente a mesma ação judicial, com implantação administrativa definitiva dessa última por ser mais vantajosa, sob o enfoque do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/1991" encontra-se sub judice no Superior Tribunal de Justiça, com determinação de sobrestamento de todos os processos pendentes que versem sobre a questão em território nacional.
5. Considerando tratar-se de assunto inerente à fase de cumprimento, difere-se a solução da questão para o momento oportuno, evitando-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 26 de novembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001412852v3 e do código CRC 52ca750e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 26/11/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5030901-57.2018.4.04.9999/SC
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: VALDIR POLTRONIERI
ADVOGADO: DARCISIO ANTONIO MULLER (OAB SC017504)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, aberta em 19/11/2019, às 00:00, e encerrada em 26/11/2019, às 14:00, na sequência 636, disponibilizada no DE de 07/11/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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