PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57, § 8º, DA LEI DE BENEFÍCIOS. INCONSTITUCION...

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57, § 8º, DA LEI DE BENEFÍCIOS. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. EFEITOS FINANCEIROS A CONTAR DO REQUERIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES.

2. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012), que determina o afastamento do trabalho após a concessão de aposentadoria especial, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício, sendo este devido a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração para acrescer fundamentos ao julgado, sem, contudo, alterar-lhe o resultado, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão desta Sexta Turma que restou assim ementado:

Nos aclaratórios, o INSS sustenta a existência de omissões no acórdão que devem ser nadas, viabilizando o prequestionamento da matéria e o acesso aos Tribunais Superiores.

Refere a existência de omissão no acórdão, tendo em vista que o agente nocivo eletricidade não integra o rol de agentes constante do Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 1997, o qual revogou os Decretos anteriores, sendo indevido o enquadramento, a partir de então, com base em tal agente nocivo. Afirma que entendimento diverso contraria os artigos 195, § 5º, e 201, caput e § 1º, ambos da Constituição Federal de 1988; artigos 57 e 58 da Lei n. 8.213/91; art. 2º, caput e § 1º, da LICC; e decretos regulamentadores da Lei de Benefícios (Decreto n° 2.172/97 e 3.048/99).

Alega que o acórdão deixou de referir que a constitucionalidade do artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91, que determina o afastamento compulsório da atividade nociva pelo beneficiário de aposentadoria especial, teve repercussão geral reconhecida pelo STF, sob o número 709.

Aduz que a decisão embargada reconheceu a especialidade do tempo de atividade em favor da parte autora e concedeu o benefício de aposentadoria especial, mas deixou de aplicar o disposto no art. 57, §8º, da Lei n. 8.213/91, que determina o afastamento do segurado da atividade considerada especial após a concessão do benefício. Também nada referiu acerca da constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei n. 8.213/91 diante do disposto nos artigos 5º, inciso XIII, 7º, inciso XXXIII, e 201, § 1º, da CF/88, bem como quanto ao seu conteúdo estar em sintonia com o que a aposentadoria especial tem de mais específico, ou seja, reduzir os anos de exposição aos agentes prejudiciais à saúde do segurado e assim preservar um período maior de gozo do benefício concedido.

Pede, ainda, que, para fins de prequestionamento, a Turma supra omissão quanto à matéria constitucional pertinente (arts. 102, caput e alínea "l", e 195, §5º, da CF/88), considerando que o acórdão afastou a aplicação do art. 5º da Lei nº 11.960/2009 com base no julgamento da ADI nº 4.357/DF.

Assevera que o STF declarou parcialmente a inconstitucionalidade da norma em comento quanto aos precatórios de natureza tributária, não sendo, pois, aplicável ao caso por não se tratar de correção monetária e juros em sede de precatório.

Requer, pois, sejam sanados os vícios apontados, viabilizando-se o acesso às Cortes Superiores.

É o relatório.

Trago o feito em mesa para julgamento.

Em relação ao afastamento do segurado da atividade considerada especial após a concessão da aposentadoria especial, há, de fato, a omissão alegada, que passo a suprir.

Em relação ao marco inicial da inativação, requer o INSS que os efeitos financeiros ocorram a partir do afastamento do trabalho, nos termos do que determina o § 8º do art. 57 da LBPS, combinado com o art. 46 da mesma norma, sustentando que o direito ao benefício não foi adquirido desde a DER, pois, após essa data, a parte autora permaneceu laborando em condições nocivas à saúde, o que é incompatível com a concessão de aposentadoria especial.

O art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91, determina o cancelamento da aposentadoria especial do segurado que retornar ao exercício de atividade que o exponha a condições nocivas à sua saúde, nos seguintes termos: "aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei."

O art. 46 da Lei de Benefícios, por sua vez, dispõe que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Entretanto, a Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.

Assim, tem a parte autora direito de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício, sendo este devido a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.

Portanto, devem ser acrescidos fundamentos ao julgado, sem, contudo, alterar-lhe o resultado.

No mais, não se verificam os vícios alegados.

Veja-se que o acórdão embargado apreciou de forma satisfatória a questão referente ao agente nocivo eletricidade, com base no Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

Não se verifica, pois, a ocorrência de quaisquer das hipóteses ensejadoras dos declaratórios - obscuridade, contradição ou omissão -, uma vez que a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda, e a circunstância de o acórdão decidir contrariamente às pretensões do recorrente não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios, pena de se lhes atribuir efeitos infringentes, hipótese que só é admitida excepcionalmente.

A pretensão, in casu, não é sanar omissões existentes no corpo do voto condutor, mas alcançar a reforma do julgado, o que demandaria o uso da via recursal adequada. Confira-se, a propósito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores a seguir transcrita:

Pretende a parte embargante, ainda, a explicitação dos artigos suscitados. Todavia, a decisão proferida nesta Instância não precisa, obrigatoriamente, declarar os fundamentos legais das posições que assume, ou seja, declinar os dispositivos legais em que se apóia, e tampouco analisar todas as questões arguidas pelas partes, que não foram consideradas significativas para o deslinde da causa, bastando que deixe bem evidenciada a tese jurídica em que se sustenta. Nesse sentido:

De qualquer modo, cabe ressaltar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo faltando menção expressa a dispositivos legais - que não é o caso dos autos -, se a matéria ventilada nos embargos foi devidamente discutida pela Corte a quo, resta caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial: AgRg no REsp n. 1127411-MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 23-03-2010; AgRg no Ag n. 1190273-ES, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 03-05-2010; Resp n. 1148493-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 29-04-2010; AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010; AgRg no Ag n. 1266387-PE, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 10-05-2010; REsp n. 1107991-RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 24-05-2010; AgRg no REsp n. 849892-CE, Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 05-04-2010; e EREsp n. 161419-RS, Corte Especial, Relator para Acórdão Ministro Ari Pargendler, DJe de 10-11-2008)

Como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria também para fins de recurso extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, consoante o precedente a seguir:

No tocante à utilização da TR como índice de atualização monetária dos débitos judiciais, o STF, no julgamento das ADI's 4.357 e 4.425, decidiu pela inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 1.º-F da Lei n. 9.494/99.

E, em face do julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade acima mencionadas, a Primeira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1270439/PR pela sistemática dos recursos representativos de controvérsia (art. 543-C, CPC), firmou a compreensão no sentido de que "Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5.º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas."

Tal entendimento foi aplicado no acórdão embargado.

A pretensão do INSS, portanto, não é sanar omissões existentes no corpo do voto condutor, mas alcançar a reforma do julgado, o que demandaria o uso da via recursal adequada. Nesse sentido, a propósito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores: STF, AgR-ED no AI n. 629.216-PR, Segunda Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJe de 01-07-2010; e STF, AgR-ED no AI n. 737.787-PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Celso de Mello, DJe de 01-07-2010.

Ademais, há que se considerar que (a) a decisão que modulou os efeitos das ADI's 4.357 e 4.425 ainda não foi publicada pelo STF, de modo que não se tem ciência, por ora, dos precisos efeitos da referida modulação, e (b) de regra, os índices de correção monetária adotados no momento da prolação da sentença e do acórdão que, após o trânsito em julgado, constituem o título executivo judicial, são aqueles que se encontravam vigentes à época em que prolatada a decisão, mas a entrada em vigor de legislação específica que altere os índices anteriormente utilizados pode gerar efeitos quando da execução da sentença (v. g.: REsp 1112746/DF, Rel. Min. Castro Meira, DJe 31-08-2009; AgRg no AREsp 172165/DF, Re. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 10-10-2012, e AgRg no REsp 1482821/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 03-03-2015). Se é assim, com mais razão deverão ser observados, na execução, os índices de correção monetária em conformidade com a decisão final das ADI's 4.357 e 4.425.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração para acrescer fundamentos ao julgado, sem, contudo, alterar-lhe o resultado.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA ACRESCER FUNDAMENTOS AO JULGADO, SEM, CONTUDO, ALTERAR-LHE O RESULTADO.