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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5000464-71.2012.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMBARGANTE: EDUARDO CARDOSO RIBEIRO (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão (
) desta Turma, assim ementado:PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. PENOSIDADE. MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO. CATEGORIA PROFISSIONAL. IAC TRF4 N.° 5. APRENDIZ SENAI. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA.
- Inexiste cerceamento de defesa na decisão que indefere a realização de perícia judicial quando constam nos autos elementos suficientes ao convencimento do julgador.
- A ausência de indicação, no PPP ou no laudo pericial, da metodologia empregada na verificação da exposição do trabalhador ao agente agressivo ruído, ou a utilização de metodologia diversa daquela indicada na NHO 01 da FUNDACENTRO, não impede o reconhecimento do exercício da atividade especial pela exposição a esse agente, devendo, nesse caso, a análise ser realizada de acordo com o critério de aferição apresentado no processo.
- A exposição a agentes químicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, sendo desnecessária a análise quantitativa de concentração ou intensidade desses agentes químicos no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
- A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.
- Conforme estabelecido no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, o risco de violência física caracteriza a penosidade das atividades de motorista ou cobrador de ônibus e, por analogia, de motoristas de caminhão.
- Não há óbice para o reconhecimento de tempo especial laborado como aprendiz do SENAI, tendo em vista o caráter protetivo da norma previdenciária, uma vez que devidamente comprovada a exposição do autor aos agentes nocivos no exercício de sua função laboral.
- É possível reconhecer a especialidade da atividade de motorista de caminhão por presunção legal decorrente da categoria profissional, até 28.04.1995, consoante previsto nos Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II, do Decreto 83.080/79.
- É possível o reconhecimento do caráter especial das atividades desempenhadas pelo segurado contribuinte individual, desde que o trabalhador consiga demonstrar o efetivo exercício de atividades nocivas, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, ou então em decorrência do exercício de atividade considerada especial por enquadramento por categoria profissional.
- Cumprida a carência e demonstrado o exercício de atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período exigido pela legislação, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria especial.
- Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
Em suas razões (
), alega/requer a parte autora, em síntese:...
Desta feita, a parte autora busca, por meio dos embargos de declaração, integrar conteúdo ao julgado, neste sentido, em que pese o sábio entendimento, o embargante entende que a r. sentença restou omissa, na medida em que não fora analisada a possibilidade de aplicação do instituto da reafirmação da DER ao caso, para quando o segurado contemple os requisitos necessários para a concessão de uma aposentadoria por tempo de contribuição, considerando que ao reafirmar a DER de 17/12/2010 para 09/11/2011, o segurado contempla mais de 35 anos de contribuição.
Cumpre desatacar que, consoante verifica-se no CNIS, ora acostado, o segurado permaneceu laborando, mesmo após a data de entrada do requerimento administrativo, havendo, assim, a possibilidade de reafirmação da DER para 09/11/2011, momento em que implementa os requisitos necessários para a concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição.
Isto posto, uma vez comprovado que o segurado permaneceu exercendo laborando mesmo após a data de entrada do requerimento administrativo, tem-se a possibilidade de reafirmação da DER, para o momento em que implementa os requisitos necessários para a concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição.
...
Destarte, com base no exposto acima e tendo em vista que o embargante complementa os requisitos mínimos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, requer a reafirmação da DER para 09/11/2011, data esta que completa mais de 35 anos de tempo de contribuição, necessários para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Em suas razões (
), alega o INSS, em síntese:...
Nos termos do julgado ora embargado, restou reconhecida a possibilidade do cômputo do tempo de serviço especial, na condição de contribuinte individual, após a edição da Lei 9.032/95.
O acórdão, todavia, foi omisso quanto à legislação aplicável neste caso em especial.
A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei 3.807/60, dependendo da atividade profissional, em serviços que fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, sendo que matéria foi regulamentada pelos Decretos 53.381/64 e 83.080/79.
O enquadramento por categoria profissional ocorreu até a Lei 9.032/95.
...
Com efeito, se o contribuinte individual trabalha por conta própria, exerce suas atividades por sua conta e risco, não pode valer-se disso para beneficiar-se de uma situação a que dá causa ou que pode evitar, por exemplo, com a eliminação da nocividade com a utilização de EPI eficaz. Não há qualquer relação de subordinação, não há sujeição a uma jornada de trabalho fixada pelo empregador, não preenchendo, portanto, os requisitos da habitualidade e permanência de submissão a agentes nocivos, assim, não há como se adotar critérios diferenciados para a concessão de benefício para essa categoria.
...
Portanto, como o contribuinte individual não contribui para o financiamento do benefício de aposentadoria especial, não faz jus ao referido benefício e nem à conversão de tempo especial para comum. O raciocínio se baseia no equilíbrio atuarial que caracteriza todo sistema de Previdência (pública ou privada, de qualquer país): sem fonte de custeio, não há como pagar benefício.
Pleiteia a concessão de efeitos infringentes ao julgado, bem como requer o prequestionamento da matéria, em especial quanto aos arts. 22, II, da Lei 8.212/91; 11, V, "h", 14, I, parágrafo único, 57, caput, §§3º, 4º, 5º, 6º e 7º e 58, caput, §§1º e 2º da Lei 8.213/91; 2º, 37, caput, 194, III, 195, §5º e 201, caput, §1º, II, da Constituição Federal.
É o relatório.
VOTO
A natureza reparadora dos embargos de declaração só permite a sua oposição contra sentença ou acórdão acoimado de obscuridade, omissão ou contradição, bem como nos casos de erro material do Juiz ou Tribunal.
No tocante a alegação do INSS, não se verifica a ocorrência de quaisquer das hipóteses ensejadoras do recurso em apreço, pois a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda.
Veja-se do acórdão recorrido:
O art. 57 da Lei 8213/1991 não excepciona o direito à aposentadoria especial aos contribuintes individuais, e não há previsão legal de financiamento específico como pré-requisito ao reconhecimento da especialidade das atividades prestadas por esses segurados. Assim, tendo contribuído regularmente, deve ser reconhecida a especialidade dos períodos em que os contribuintes individuais comprovarem ter laborado em exposição a agentes nocivos.
Nesse sentido, para evitar tautologia, adoto os fundamentos de excerto de voto do Rel. Des. Federal CELSO KIPPER (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000024-65.2009.404.7210/SC, DE 31-10-2012).19
Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial.
Registre-se, também, que o fato de a decisão decidir contrariamente às pretensões do recorrente, não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios, pena de se lhes atribuir efeitos infringentes, hipótese que só é admitida excepcionalmente, como, por exemplo, para corrigir erro material.
Ademais, a irresignação deve ser veiculada na via recursal própria, pois uma reapreciação dos fatos e argumentos deduzidos e já analisados refoge da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
A propósito:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. MERO INCONFORMISMO NÃO CARACTERIZA CONTRADIÇÃO. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DE TESES VENCIDAS NO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE NESTA SEDE RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, ou erro material, o que não ocorre no presente caso. 2. Mero inconformismo não caracteriza contradição para fins de oposição de embargos de declaratórios, especialmente em sede de controle abstrato de constitucionalidade, em que o Tribunal não fica adstrito aos argumentos trazidos pelos requerentes. 3. Não se prestam os embargos de declaração para rediscutir a matéria, com objetivo único de obtenção de excepcional efeito infringente para fazer prevalecer as teses amplamente debatidas e que, no entanto, ficaram vencidas no Plenário. 4. Embargos de Declaração conhecidos e rejeitados. (STF, ADI 5357 MC-Ref-ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-02-2023 PUBLIC 16-02-2023)
No entanto, no tocante aos embargos de declaração da parte autora, com razão a embargante.
Da Aposentadoria por tempo de contribuição
Até 16 de dezembro de 1998, período anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, a então denominada aposentadoria por tempo de serviço era devida, uma vez cumprida a carência exigida pela Lei n.º 8.213/1991, ao segurado que completasse 25 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 anos, se do sexo masculino e era prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional.
Com a publicação da Emenda Constitucional n.º 20/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, com a criação da aposentadoria por tempo de contribuição, passível de obtenção mediante o atendimento, além da carência, da integralidade do tempo previsto na CF (35 anos para homem, 30 para mulher) e com a consequente renda mensal também de 100% - restando respeitados os direitos adquiridos daqueles que, até o dia 16 de dezembro de 1998 (data da publicação da EC - artigo 9º), tivessem implementado os requisitos exigidos pela legislação até então vigente para a fruição de benefícios.
Ao mesmo tempo, a referida Emenda, embora não sem ressalvar a possibilidade de os segurados, preferindo, requererem seus benefícios sob as regras do "novo" modelo contido no parágrafo 7º do artigo 201 da Constituição Federal, previu regras de transição, referentes à aposentadoria, em favor dos segurados que se encontravam filiados ao Regime Geral em 16 de dezembro de 1998, exigindo requisitos cumulativos de tempo de contribuição e idade mínima para a inativação proporcional ou integral nos termos do regime antigo.
As regras de transição permitiram a obtenção de aposentadoria com valores proporcionais ao tempo de serviço (a qual deixou de existir no regime instituído pela Emenda Constitucional nº 20/98) na hipótese de segurado filiado ao RGPS, em 16/12/1998, que terá direito à aposentadoria, quando: a) contar 53 anos ou mais de idade, se homem, ou 48 anos ou mais de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: b.1) 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher, e b.2) um período adicional de contribuição equivalente a, no mínimo, 40% do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltava para atingir o limite constante na alínea anterior. O valor da renda mensal da aposentadoria proporcional obtida nesses moldes é equivalente a 70% do valor do salário de benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o tempo de contribuição calculado na forma do item "b" supra, até o limite de 100%.
Já a partir da promulgação da Emenda Constitucional 103/2019, a Aposentadoria por Tempo de Contribuição foi extinta, tendo sido unificada com a Aposentadoria por Idade, através da adoção do requisito etário, aliado ao tempo mínimo de contribuição. Essa nova modalidade de inativação vem sendo chamada de Aposentadoria Programada ou também de Aposentadoria Voluntária.
Assim, a depender da data em que o segurado tiver adquirido o direito à aposentação, poderão incidir no caso concreto as seguintes hipóteses:
Até a EC nº 20/98 | Aposentadoria por Tempo de Serviço: carência (prevista art. 142 da Lei n.º 8.213/1991) 30 anos de serviço (mulheres)/35 anos de serviço (homens) 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91 | Aposentadoria proporcional: carência (prevista art. 142 da Lei n.º 8.213/1991) 25 anos de serviço (mulheres)/30 anos de serviço (homens) 70% do salário de benefício + 6% a cada ano adicional, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91 |
Até a Lei 9876/99 | Aposentadoria por Tempo de Serviço: carência (prevista art. 142 da Lei n.º 8.213/1991) 30 anos (mulheres)/ 35 anos (homens) 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91 | Aposentadoria proporcional: carência (prevista art. 142 da Lei n.º 8.213/1991) 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição + 5% a cada ano adicional, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91 |
Após a Lei 9876/99 | Aposentadoria Integral: carência (prevista art. 142 da Lei n.º 8.213/1991) 30 anos de serviço (mulheres)/35 anos de serviço (homens) 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99 | Aposentadoria Proporcional: carência (prevista art. 142 da Lei n.º 8.213/1991) 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99 |
Após a EC 103/2019 | Aposentadoria por Idade, Programada ou Voluntária Segurados que se filiarem à Previdência Social a partir de 13/11/2019 Requisitos: tempo de contribuição mínimo de 15 anos para a mulher ou 20 anos para o homem (art. 19, EC 103/2019), além da idade mínima de 62 anos para a mulher ou 65 anos para o homem (art 201, § 7°, I, CF). Sexo masculino: já filiados ao sistema em 13/11/2019, mas que somente implementam os requisitos à inativação após essa data, o art. 18 da referida emenda estabelece que o tempo de contribuição mínimo é de 15 anos. Sexo feminino: já filiadas à Previdência Social em 13/11/2019, mas que computarem tempo de contribuição posterior a essa data para a aquisição do direito ao benefício, a regra de transição do art. 18 estabelece redução temporária do requisito etário, para 60 anos em 2019, aumentando 6 meses de idade a cada ano civil a partir de 01.01.2020, atingindo o limite de 62 anos (regra permanente) em 2023. (art. 201, § 7º e I, CRFB88 e art. 19 da EC 103/2019) |
A Emenda Constitucional nº 103/2019, nos arts. 15, 16, 17, 18 e 20, previu diversas regras de transição para os segurados já filiados ao Regime Geral de Previdência Social na sua data da publicação quais sejam:
Transição 1 arts. 15 e 26 da EC 103/2019 | Benefício com pontuação mínima/pontos progressivos Requisitos: MULHERES: 30 anos contribuição + 86 pontos O somatório dos pontos deve considerar tempo de contribuição e idade em dias. Salienta-se que a progressão de um ponto por ano estabelecida pela Emenda Constitucional atinge o limite para as seguradas do sexo feminino (100 pontos) em 2033, e, para os segurados homens (105 pontos), em 2028; | RMI: 60% da média aritmética de todos os salários de contribuição + 2%, a partir dos 15 anos (mulheres)/20 anos (homens) |
Transição 2 arts. 16 e 26 da EC 103/2019 | Benefício com idade mínima
Requisitos: MULHERES: 30 anos contribuição + 56 anos de idade + 61 anos de idade | RMI: 60% da média aritmética de todos os salários de contribuição + 2%, a partir dos 15 anos (mulheres)/20 anos (homens) |
Transição 3 art. 17 da EC 103/2019 | Benefício para segurados que estavam quase implementando os requisitos (faltando até 2 anos )
Requisitos: MULHERES: 28 anos de contribuição em 13/11/2019 + 30 anos de contribuição + pedágio 50% HOMENS: 33 anos de contribuição em 13/11/2019 + 35 anos de contribuição + pedágio 50% | RMI: 100% da média aritmética de todos os salários de contribuição, com fator previdenciário |
Transição 4 arts. 18 e 26 da EC 103/2019 | Benefício por implemento da idade
Requisitos: 60/65 (mulheres/homens) anos de idade + 15 anos contribuição + 180 meses carência Para MULHERES, acresce 6 meses de idade por ano a partir de 2020 até o limite de 62 anos de idade | RMI: 60% da média aritmética de todos os salários de contribuição + 2%, a partir dos 15 anos (mulheres)/20 anos (homens) |
Transição 5 arts. 20 e 26 da EC 103/2019 |
Requisitos: MULHERES: 57 anos de idade + 30 anos contribuição + pedágio 100% HOMENS: 60 anos de idade + 35 anos contribuição + pedágio 100%
| RMI: 100% da média aritmética de todos os salários de contribuição, sem fator previdenciário |
Fica resguardado o direito adquirido dos segurados que implementaram os requisitos necessários à concessão de aposentadoria segundo regramento anterior ao estabelecido pela Emenda Constitucional nº 103/19.
Pontuo, ainda, que a qualidade de segurado, em função da garantia constitucional do direito adquirido e nos termos em que expressamente positivou o artigo 3º da Lei n.º 10.666/2003, não é requisito indispensável para a concessão da inativação, não sendo sua perda considerada para fins de indeferimento do benefício, conforme segue:
Art. 3º A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.
No caso dos autos, consoante se observa do Anexo I da presente decisão, a parte autora tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição na DER.
Desse modo, passo à análise da possibilidade de reafirmação da DER.
Da reafirmação da DER
A implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos do artigo 493 do CPC/15:
Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
O procedimento está consolidado administrativamente, assim sendo disciplinado na Instrução Normativa 128/2022:
Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS:
I - reconhecer o benefício mais vantajoso, se houver provas no processo administrativo da aquisição de direito a mais de um benefício, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles; e
II - verificar se, não satisfeito os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, se estes foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico.
A possibilidade cômputo, mediante reafirmação da DER, do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação foi objeto do Incidente de Assunção de Competência n.° 4 desde TRF4 (5007975-25.2013.4.04.7003/PR), tendo a Terceira Seção decidido, por unanimidade, ser cabível a reafirmação da DER com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício (TRF4, Incidente de Assunção de Competência n.º 5007975-25.2013.4.04.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum, julgado em 10.04.2017).
A questão chegou ao STJ, onde foi afetada à sistemática dos recursos representativos de controvérsia repetitiva (REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, Tema STJ 995). Na sessão de julgamento de 22.10.2019 a Primeira Seção desta Corte julgou o tema, por unanimidade, fixando a seguinte tese jurídica:
"É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."
Assim, é devida a reafirmação da DER na via judicial, inclusive com o cômputo dos períodos de contribuição posteriores ao ajuizamento da demanda, adotando-se, como termo final dessa contagem, a data da entrega da prestação jurisdicional em segunda instância.
Passo à análise do caso concreto.
A parte autora postula a reafirmação da DER para 09/11/2011, o que é possível ante a continuidade do exercício de atividades laborais, conforme consulta ao CNIS do segurado no Evento 76, CNIS2.
Desse modo, a DER pode ser reafirmada para o dia 09/11/2011, fazendo jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na modalidade integral, consoante Anexo II da presente decisão.
Considerando que o implemento dos requisitos para a concessão do benefício mediante reafirmação da DER se deu em momento anterior ao ajuizamento na ação, sendo desconhecida a data da finalização do processo administrativo, bem como da comunicação da decisão ao segurado, os efeitos financeiros são devidos desde a data para a qual a DER foi reafirmada.
Na hipótese de a parte autora optar pelo benefício que é devido mediante reafirmação da DER, impõe-se fazer os seguintes esclarecimentos:
No voto condutor do acórdão que julgou os embargos de declaração opostos pelo INSS ao julgamento do REsp 1.727.063/SP, Tema STJ 995, o relator, Ministro Mauro Campbell Marques, assim esclareceu:
Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV.
No caso da reafirmação da DER, conforme delimitado no acórdão embargado, o direito é reconhecido no curso do processo, não havendo que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação.
Por outro lado, no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório.
Apesar da afirmação do relator de que no caso da reafirmação da DER não há que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação, é preciso esclarecer que o precedente em análise tratava apenas da possibilidade de reafirmação da DER para momento posterior à data do ajuizamento, não abrangendo o universo de casos em que a DER é reafirmada para essa data, ou para momento anterior a ela, quando o segurado, embora ainda não cumprisse os requisitos necessários à concessão da aposentadoria na DER, já os havia implementado até a propositura da demanda.
Desse modo, conclui-se que nos casos em que ocorre a reafirmação da DER somente incidem juros pela mora no adimplemento da obrigação de pagamento de parcelas vencidas na hipótese de a DER ser reafirmada até a data do ajuizamento da ação, inclusive.
No presente caso, sendo a DER reafirmada até a data do ajuizamento, são devidos juros de mora a contar da citação.
Da concessão do melhor benefício
Registre-se que a influência de variáveis, como valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não de fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo de contribuição apurado até o termo de vigência das sucessivas modificações do regime jurídico previdenciário acima mencionadas (16.12.1998, 28.11.1999, 17.06.2015, ou DER), não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora. De qualquer sorte, está claro o seu direito à aposentadoria e deve, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.
Convém salientar que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria, quando cabível, faz simulações, considerando as hipóteses já referidas e concede o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não tem sentido que em juízo se proceda de maneira diversa. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, se prestando a DER apenas para definir a data a partir da qual o benefício é devido, em tais casos simplesmente deve ser reconhecido o direito ao benefício, relegando-se a definição da RMI para momento posterior.
Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado dentre as opções a que faz jus na DER.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração opostos pelo INSS e dar provimento aos embargos de declaração opostos pela parte autora, com efeitos infringentes, na forma da fundamentação.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5000464-71.2012.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMBARGANTE: EDUARDO CARDOSO RIBEIRO (AUTOR)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES.
- São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do CPC.
- A modificação do julgado é admitida apenas excepcionalmente e após o devido contraditório (artigo 1.023, § 2º, do CPC).
- Não há a necessidade do julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco todos os citados pelas partes.
- Preenchidos os requisitos de tempo de contribuição e carência até a promulgação da Emenda Constitucional 103/2019, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
- É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
- Embargos de declaração opostos pelo INSS desacolhidos e embargos de declaração opostos pela parte autora acolhidos, com efeitos infringentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração opostos pelo INSS e dar provimento aos embargos de declaração opostos pela parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de julho de 2024.
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Apelação Cível Nº 5000464-71.2012.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
APELANTE: EDUARDO CARDOSO RIBEIRO (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
ESCLARECIMENTOS
CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)
Data de Nascimento | 16/11/1963 |
---|---|
Sexo | Masculino |
DER | 17/12/2010 |
Reafirmação da DER | 09/11/2011 |
Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
1 | MASSA FALIDA DE DHB INDUSTRIA E COME | 23/10/1979 | 14/07/1981 | 1.40 Especial | 1 anos, 8 meses e 22 dias + 0 anos, 8 meses e 8 dias = 2 anos, 5 meses e 0 dias | 22 |
2 | IRMÃOS ROGLIO | 18/08/1981 | 24/11/1981 | 1.00 | 0 anos, 2 meses e 8 dias (Ajustada concomitância) | 2 |
3 | UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE D | 26/10/1981 | 01/04/1983 | 1.40 Especial | 1 anos, 5 meses e 6 dias + 0 anos, 6 meses e 26 dias = 2 anos, 0 meses e 2 dias | 19 |
4 | UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE D | 02/04/1983 | 31/12/1983 | 1.00 | 0 anos, 4 meses e 21 dias (Ajustada concomitância) | 3 |
5 | CIA ZAFFARI COMERCIO E INDUSTRIA | 08/08/1983 | 11/08/1983 | 1.00 | 0 anos, 0 meses e 0 dias (Ajustada concomitância) | 0 |
6 | DANA-ALBARUS INDUSTRIA E COMERCIO DE | 23/08/1983 | 31/12/1983 | 1.40 Especial | 0 anos, 4 meses e 8 dias + 0 anos, 1 meses e 21 dias = 0 anos, 5 meses e 29 dias | 5 |
7 | DANA-ALBARUS INDUSTRIA E COMERCIO DE | 01/01/1984 | 31/12/1985 | 1.40 Especial | 2 anos, 0 meses e 0 dias + 0 anos, 9 meses e 18 dias = 2 anos, 9 meses e 18 dias | 24 |
8 | DANA-ALBARUS INDUSTRIA E COMERCIO DE | 01/01/1986 | 31/12/1986 | 1.00 | 0 anos, 3 meses e 16 dias (Ajustada concomitância) | 2 |
9 | SPRINGER CARRIER LTDA | 21/01/1986 | 04/04/1986 | 1.40 Especial | 0 anos, 2 meses e 14 dias + 0 anos, 0 meses e 29 dias = 0 anos, 3 meses e 13 dias | 4 |
10 | MASSA FALIDA DE DHB INDUSTRIA E COME | 17/06/1986 | 25/06/1986 | 1.00 | 0 anos, 0 meses e 0 dias (Ajustada concomitância) | 0 |
11 | TRANSPORTES ROGLIO - EM RECUPERACAO | 01/07/1986 | 31/12/1987 | 1.40 Especial | 1 anos, 6 meses e 0 dias + 0 anos, 7 meses e 6 dias = 2 anos, 1 meses e 6 dias | 18 |
12 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/01/1989 | 31/01/1994 | 1.40 Especial | 5 anos, 1 meses e 0 dias + 2 anos, 0 meses e 12 dias = 7 anos, 1 meses e 12 dias | 61 |
13 | CANOAS CAMARA DE VEREADORES | 15/01/1993 | 31/12/1996 | 1.00 | 1 anos, 2 meses e 0 dias (Ajustada concomitância) | 14 |
14 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/03/1994 | 31/07/1995 | 1.40 Especial | 1 anos, 5 meses e 0 dias + 0 anos, 6 meses e 24 dias = 1 anos, 11 meses e 24 dias | 17 |
15 | CONTRIBUINTE INDIVIDUAL | 01/01/1996 | 30/04/1996 | 1.40 Especial | 0 anos, 4 meses e 0 dias + 0 anos, 1 meses e 18 dias = 0 anos, 5 meses e 18 dias | 4 |
16 | SOGAL SOCIEDADE DE ONIBUS GAUCHA LTD | 17/03/1998 | 15/03/2010 | 1.40 Especial | 11 anos, 11 meses e 29 dias + 4 anos, 9 meses e 17 dias = 16 anos, 9 meses e 16 dias | 145 |
17 | TEMPO EM BENEFÍCIO | 27/06/2001 | 31/10/2005 | 1.00 | 0 anos, 0 meses e 0 dias (Ajustada concomitância) | 0 |
18 | TEMPO EM BENEFÍCIO | 01/10/2006 | 19/11/2006 | 1.00 | 0 anos, 0 meses e 0 dias (Ajustada concomitância) | 0 |
19 | JANIZ TRANSPORTES LTDA | 02/05/2011 | 09/11/2011 | 1.00 | 0 anos, 6 meses e 8 dias Período posterior à DER | 7 |
20 | MUNICIPIO DE NOVA SANTA RITA | 01/07/2016 | 31/10/2017 | 1.00 | 1 anos, 4 meses e 0 dias Período posterior à reaf. DER | 16 |
21 | (IREM-INDPEND PEXT PREM-FVIN) MUNICIPIO DE NOVA SANTA RITA | 07/07/2016 | 31/10/2017 | 1.00 | 0 anos, 0 meses e 0 dias (Ajustada concomitância) Período posterior à reaf. DER | 0 |
22 | (IREM-INDPEND) AGRUPAMENTO DE CONTRATANTES/COOPERATIVAS | 01/11/2017 | 31/01/2020 | 1.00 | 2 anos, 3 meses e 0 dias Período posterior à reaf. DER | 27 |
23 | (IREM-INDPEND PSC-MEN-SM-EC103) MARACON URBANISMO LTDA | 10/02/2021 | 01/09/2021 | 1.00 | 0 anos, 6 meses e 22 dias Período posterior à reaf. DER | 8 |
Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 22 anos, 9 meses e 5 dias | 205 | 35 anos, 1 meses e 0 dias | inaplicável |
Pedágio (EC 20/98) | 2 anos, 10 meses e 22 dias | |||
Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 24 anos, 1 mês e 3 dias | 216 | 36 anos, 0 meses e 12 dias | inaplicável |
Até a DER (17/12/2010) | 38 anos, 6 meses e 3 dias | 340 | 47 anos, 1 meses e 1 dias | inaplicável |
Até a reafirmação da DER (09/11/2011) | 39 anos, 0 meses e 11 dias | 347 | 47 anos, 11 meses e 23 dias | inaplicável |
- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição
Em 16/12/1998 (EC 20/98), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.
Em 28/11/1999 (Lei 9.876/99), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 2 anos, 10 meses e 22 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.
Em 17/12/2010 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.
Em 09/11/2011 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a reafirmação da DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/07/2024 A 10/07/2024
Apelação Cível Nº 5000464-71.2012.4.04.7112/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): ORLANDO MARTELLO JUNIOR
APELANTE: EDUARDO CARDOSO RIBEIRO (AUTOR)
ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO(A): JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)
ADVOGADO(A): ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
ADVOGADO(A): Daniela das Chagas Oliveira Gijsen (OAB RS082693)
ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/07/2024, às 00:00, a 10/07/2024, às 16:00, na sequência 61, disponibilizada no DE de 24/06/2024.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO INSS E DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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