Apelação/Remessa Necessária Nº 5019237-35.2019.4.04.7108/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: ALEXANDRE PADILHA (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelos interpostos em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (), nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para:
a) declarar que o trabalho, de 09/03/1988 a 16/07/1990, 17/10/1991 a 17/08/1998, 16/03/1999 a 31/01/2004, 13/12/2004 a 21/10/2008, 10/05/2010 a 28/02/2011 e 05/03/2012 a 09/09/2019, foi prestado em condições especiais e que a Parte Autora tem direito a, se o caso, vê-lo convertido para tempo comum;
b) determinar ao INSS que averbe o tempo reconhecido como especial;
c) determinar ao INSS que implante, em favor da Parte Autora, a aposentadoria especial devida em decorrência do reconhecimento do tempo aqui tratado, na sistemática de cálculo mais benéfica, nos termos da fundamentação;
d) condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas e não pagas, decorrentes da concessão da aposentadoria, desde a DER (16/01/2019), as quais deverão ser corrigidas monetariamente pelo INPC desde o vencimento de cada parcela e acrescida do percentual de juros idêntico ao utilizado para remunerar os depósitos em conta poupança, estes a partir da citação.
O INSS recorre sustentando, em síntese, seja reformada a sentença para condicionar o início do pagamento do benefício deferido à data do afastamento da atividade nociva ().
A parte autora, por sua vez, alega em suas razões do recurso: a) preliminarmente, a existência de erro material na fundamentação que afirmou o não cumprimento dos requisitos à aposentadoria especial na DER, em 16/01/2019; b) no mérito, requer seja o INSS responsabilizado por todo o ônus de sucumbência, bem como seja afastada a incidência da Súmula 111 do STJ ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
PRELIMINARMENTE
Erro Material
Na sentença, não obstante a soma de todo o período reconhecido como especial atingir a marca de 25 anos, 07 meses e 06 dias, constou da fundamentação: "Assim, a Parte Autora não faz jus à aposentadoria especial na DER."
Trata-se, claramente, de erro material, visto que o parágrafo seguinte fixa o termo inicial da aposentadoria na DER, assim como no dispositivo:
c) determinar ao INSS que implante, em favor da Parte Autora, a aposentadoria especial devida em decorrência do reconhecimento do tempo aqui tratado, na sistemática de cálculo mais benéfica, nos termos da fundamentação;
d) condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas e não pagas, decorrentes da concessão da aposentadoria, desde a DER (16/01/2019), as quais deverão ser corrigidas monetariamente pelo INPC desde o vencimento de cada parcela e acrescida do percentual de juros idêntico ao utilizado para remunerar os depósitos em conta poupança, estes a partir da citação.
Comprovado, portanto, o erro material, merece correção o trecho da fundamentação da sentença, que passa à seguinte redação: "Assim, a parte autora faz jus à aposentadoria especial na DER."
MÉRITO
Apelo Do INSS
Do Afastamento da Atividade Especial
A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:
I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
E do corpo do acórdão se extrai:
Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.
Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.
Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.
Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.
Por outro lado, nada impede que o autor opte, em fase de cumprimento definitivo da sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que igualmente atendidos os requisitos para tal com a conversão do tempo especial em comum, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.
Enfim, saliento que, sendo sua escolha a aposentadoria especial, a implantação e os efeitos financeiros devem ocorrer desde a DER, visto que a necessidade de afastamento é consequência do benefício e não requisito ao seu deferimento.
Desse modo, merece parcial provimento o recurso do INSS.
Do Apelo do Autor
Dos Honorários de Sucumbência
Quanto aos honorários sucumbenciais, ficou registrado na sentença:
Diante da sucumbência recíproca das Partes, que reputo equivalente, condeno-as a arcarem com honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o montante devido até a data desta sentença, cabendo a cada parte arcar com metade do valor em favor do advogado da outra, não sendo compensáveis os montantes. A condenação da Parte Autora, contudo, fica suspensa em função da gratuidade da justiça.
O entendimento desta Corte é firme no sentido de que o acolhimento parcial do pedido, em razão da improcedência do pedido de indenização por danos morais, caracteriza a sucumbência recíproca. Cito a título exemplificativo:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. TEMPO DE SERVIÇO. REQUISITOS LEGAIS. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Os requisitos para a concessão da aposentadoria por idade urbana, prevista no caput do art. 48 da Lei n. 8.213/91, são o implemento da carência e do respectivo requisito etário. 2. Comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais, a parte autora faz jus à aposentadoria por idade urbana. 3. Nos processos que envolvem a concessão de benefício previdenciário indeferido na via administrativa, os efeitos financeiros devem retroagir à data de entrada do requerimento administrativo - DER, ainda que haja necessidade de complementação de documentação. 4. Conforme o entendimento da 3ª Seção deste Tribunal, bem como das respectivas Turmas Previdenciárias, o acolhimento do pedido referente à concessão do benefício previdenciário e a improcedência da pretensão de pagamento de indenização de danos morais implicam reconhecimento da sucumbência recíproca. (TRF4, AC 5030805-76.2022.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 01/03/2023)
Assinalo que, sendo caso de sentença prolatada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, é vedada a compensação, a teor do disposto no art. 85, §14 e do Tema 1.105 do STJ.
Mesma sorte segue a alegação da parte acerca da base de cálculo dos honorários, visto que o direito à concessão do benefício não foi alterado em fase recursal.
Em tal sentido, trago entendimento da Terceira Seção desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. ACÓRDÃO QUE PROMOVE ALTERAÇÃO FAVORÁVEL SUBSTANCIAL. 1. Quando o acórdão promove substancial alteração na sentença de parcial procedência, inclusive permitindo a entrega do benefício previdenciário, os honorários são devidos sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão e não da sentença. 2. Interpretação sistemática da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula nº 76 deste TRF. Precedente. (AG 5050123-30.2021.4.04.0000, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 18/02/2022)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. ACÓRDÃO. 1. Nos termos da Súmula 111 do STJ, "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas após a sentença". Nos casos em que o reconhecimento do direito é feito apenas em segundo grau de jurisdição, porém, incide a Súmula 76 desta Corte, segundo a qual "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". O marco temporal final da verba honorária deve ser, portanto, o da realização ato judicial no qual o direito do autor da ação previdenciária foi devidamente reconhecido. 2. No caso dos autos, de sentença de parcial procedência que foi reformada por ocasião do acórdão concedendo o benefício (principal) pleiteado, a verba honorária deverá ter como base de cálculo todas as parcelas vencidas até a data da prolação do acórdão. (AG 5025237-64.2021.4.04.0000, Quinta Turma, Relator Francisco Donizete Gomes, juntado aos autos em 02/09/2021)
Diante disso, em observância à Súmula 76 desta Corte e à Súmula 111, o percentual definido para os honorários advocatícios deverá incidir sobre as parcelas vencidas apenas até a sentença.
Por fim, destaco que o CPC/2015 não inovou nas regras que justificaram a tradicional jurisprudência sobre o termo final da base de cálculo dos honorários nas ações previdenciárias, havendo compatibilidade entre ambos.
Não merece amparo, no ponto, o recurso da parte autora.
Da Tutela Específica
A tutela de urgência foi deferida na instância recursal (), tendo o benefício sido implantando em cumprimento provisório de sentença ().
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Dado parcial provimento ao apelo da parte autora para corrigir erro material na fundamentação da sentença, sem alteração, contudo, do trecho dispositivo.
Dado parcial provimento ao recurso do INSS para que, implantada a aposentadoria especial, afaste-se o autor da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 58 da Lei 8.213/1991.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos apelos do autor e do INSS.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004339344v11 e do código CRC a8149081.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 27/2/2024, às 19:5:53
Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:02:34.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5019237-35.2019.4.04.7108/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: ALEXANDRE PADILHA (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. erro material. existência. TEMPO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE NOCIVA. necessidade. DANOS MORAIS. IMPROCEDÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. honorários. base de cálculo. SÚMULA 111 DO STJ. cpc 2015. compatibilidade.
1. Comprovado o erro material na sentença, cabível sua correção na fase recursal.
2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a tese de que é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. A necessidade de afastamento, todavia, é consequência do benefício e não requisito ao seu deferimento.
3. O entendimento desta Corte é firme no sentido de que o acolhimento parcial do pedido, em razão da improcedência do pedido de indenização por danos morais, caracteriza a sucumbência recíproca.
4. Em observância à Súmula 76 desta Corte e à Súmula 111, o percentual definido para os honorários advocatícios deverá incidir, no caso, sobre as parcelas vencidas apenas até a sentença.
5. O CPC/2015 não inovou nas regras que justificaram a tradicional jurisprudência sobre o termo final da base de cálculo dos honorários nas ações previdenciárias, havendo compatibilidade entre ambos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos apelos do autor e do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 13 de março de 2024.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004339345v5 e do código CRC df809e61.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 14/3/2024, às 15:19:56
Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:02:34.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/03/2024 A 13/03/2024
Apelação/Remessa Necessária Nº 5019237-35.2019.4.04.7108/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: ALEXANDRE PADILHA (AUTOR)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/03/2024, às 00:00, a 13/03/2024, às 16:00, na sequência 984, disponibilizada no DE de 26/02/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS DO AUTOR E DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:02:34.