PROCESSUAL CIVIL: EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. TEMA 350/STF. EXIGÊNCIA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRINCÍ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que o autor alega ter desenvolvido nos períodos de 01/11/1974 a 18/01/1977, 15/02/1977 a 09/12/1977 e de 01/04/1999 a 30/09/2002, com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com os devidos acréscimos.

Sentenciando, o juízo a quo indeferiu a inicial por falta de interesse de agir e extinguiu o processo, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, I, c/c o art. 330, III, ambos do CPC/2015.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo a anulação da sentença, para fins de que seja realizada prova pericial, tendo em vista que a maioria das empresas a qual o autor trabalhou restam inativas e não há como obter o PPP, e, ainda, pelo fato do PPP fornecido pela empresa Custódio estar mal preenchido, o que deixa clara a necessidade de prova pericial para maior especificação dos agentes nocivos.

Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Consoante se observa, o juízo a quo julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, ao fundamento de que a parte, instada no procedimento administrativo a cumprir determinação no sentido de apresentar, naquela esfera, exigência perpetrada pelo INSS, não cumprira a medida, o que deu azo à presente ação judicial.

A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes na Apelação Cível n° 1999.72.05.007962-3/SC, em 09/10/2002 (DJU de 26/02/2003), deixou assentada, no que tange aos pedidos de concessão de benefício previdenciário, a necessidade do prévio requerimento na esfera administrativa, consoante se verifica do voto condutor do acórdão e das notas taquigráficas respectivas, sob pena de se configurar a falta de interesse de agir da parte autora em postular a proteção jurisdicional nas hipóteses em que não há resistência da autarquia ré manifestada em contestação por meio do combate ao mérito da pretensão vestibular. Ficou definido, ainda, naquela oportunidade, que somente seria possível dispensar o prévio ingresso na via administrativa nas situações em que, sistematicamente, o INSS se nega a apreciar ou indefere de pronto a pretensão da parte, pois a recusa da Administração, em casos tais, seria evidente.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento, nos autos do RE 631.240/MG (Tema 350), no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera.

O Relator do RE 631240, Ministro Luís Roberto Barroso, dividiu as ações previdenciárias em dois grupos, quais sejam:

(i) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão, etc.); e

(ii) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidades mais vantajosa, restabelecimento, manutenção, etc.).

E concluiu o Ministro afirmando que: "no primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada", sendo que a falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir; "no segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo." Importante menção fez ainda o Relator aos casos em que o entendimento da Autarquia for notoriamente contrário à pretensão do interessado, salientando não ser exigível o prévio requerimento administrativo, todavia assegurou não se enquadrar aqui os casos em que se pretende obter benefício para trabalhador informal.

Considerando a existência de inúmeros processos judiciais em que o INSS é demandado, o STF fixou uma fórmula de transição a ser aplicável a todas as ações ajuizadas até a data do julgamento da repercussão geral, 03/09/2014, que consiste em:

a) nas ações ajuizadas no âmbito de Juizado Itinerante, a falta do prévio requerimento administrativo não implicará na extinção do feito sem julgamento de mérito;

b) nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo;

c) nas demais ações em que ausente o requerimento administrativo, o feito será baixado em diligência ao Juízo de primeiro grau, onde permanecerá sobrestado, a fim de intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 (trinta) dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse de agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 (noventa) dias. Nos casos do item c, se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente (ex: não comparecimento à autarquia para a coleta da prova ou à entrevista), extingue-se a ação. Por outro lado, se negado o pedido, estará caracterizado o interesse de agir e o feito deverá prosseguir. Em qualquer caso, a análise quanto à subsistência da necessidade do provimento jurisdicional deverá ser feita pelo juiz.

No caso dos autos, ausente citação do INSS, não há como adotar-se a solução dada pelo item b;

Prosseguindo, ainda que não se identifique, por óbvio, a hipótese da alínea a (ações ajuizadas no âmbito de Juizado Itinerante), acima, é possível considerar os elementos trazidos pela alínea c para a solução da presente controvérsia, muito embora não se cuide, aqui, de falta de postulação na esfera administrativa:

Nos casos do item c, se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente (ex: não comparecimento à autarquia para a coleta da prova ou à entrevista), extingue-se a ação (por falta de interesse de agir).

Consoante o voto condutor do julgado, lavra do Ministro Luís Roberto Barroso - sem confundir a falta de postulação da via administrativa e a necessidade de respectivo exaurimento, que significa a efetiva utilização de todos os recursos administrativos cabíveis - o "prévio requerimento de concessão, assim, é pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário. Eventual lesão a direito decorrerá, por exemplo, da efetiva análise e indeferimento total ou parcial do pedido, ou, ainda, da excessiva demora em sua apreciação (isto é, quando excedido o prazo de 45 dias previsto no art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/1991)."

Trago à colação a situação fática para justificar a adoção dos fundamentos do item c, acima:

No caso dos autos, a exigência perpetrada pelo INSS no procedimento administrativo consiste em que a parte junte formulários PPPs emitidos pelas empresas em que laborou, in verbis (fl. 36, Evento 17, PROCADM1):

Considerada a necessidade de implementação do interesse de agir, a participação do segurado inicia-se na esfera administrativa, oportunidade que exerce os direitos subjetivos normativamente estabelecidos, reivindicando direitos ou denunciando abusos ou ilegalidades, garantindo-se, ainda, o pleno acesso ao Poder Judiciário no devido processo legal, com exercício do contraditório e da ampla defesa, com a possibilidade de comprovar o alegado direito mediante a utilização dos meios de prova inerentes ao processo civil.

Consoante entendimento que venho firmando sobre a adequada interpretação ao precedente do STF em repercussão geral, cabe ao Judiciário - atento ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional -, apreciar, em cada caso, se a exigência formulada pelo INSS no procedimento administrativo se mostra, ou não, razoável, considerando, notadamente, o livre acesso das partes em verem apreciadas pelo juízo competente eventual lesão ou ameaça a direito, na medida em que nem mesmo a lei pode excluir a análise de tais situações pelo órgão jurisdicional.

É de importância soberana que o Estado Democrático de Direito funda-se em valores constitucionais, os quais não se assentam apenas no princípio da legalidade, mas no próprio princípio da constitucionalidade.

Pois bem, na análise da petição inicial, observa-se que, em relação aos pedidos de reconhecimento da especialidade do labor, apenas a Odilon José Dias Custódio encontra-se em atividade, defendendo a parte autora que se adote o formulário colacionado dessa empresa para, de modo indireto, reconhecer-se a especialidade em relação às demais empresas (todas inativas), considerando serem as mesmas as atividades exercidas nestas e naquela.

Embora a parte não tenha colacionado o inteiro teor do procedimento administrativo, é incontroverso que, efetivamente, não juntara, naquela esfera, o formulário PPP da empresa que se encontra em atividade (Odilon José Dias Custódio), prova essa só produzida na presente ação (Evento 1, PPP6).

Em princípio, em relação a esse período especificamente, tenho que não haveria como adotar a tese de que, pelo argumento de que o PPP respectivo indica a informação de que os EPIs utilizados eram eficazes (código GFIP 0), que há notoriedade de que em tais circunstâncias o INSS indeferiria o pleito. A parte, ademais, não traz à colação prova acerca de tal notoriedade com vistas a ensejar, em sendo o caso, os fundamentos da decisão proferida pelo Supremo na referida repercussão geral. Afasto, pois, o argumento.

Já em relação ao reconhecimento da especialidade em relação às empresas que se encontram desativadas, revela-se que a exigência, no ponto, não se afigura razoável. Tratando-se de empresas que já encerram seus respectivos ciclos de funcionamento, a exigência veiculada no procedimento administrativo no sentido de que o segurado traga aos autos os formulários respectivos não se mostra em sintonia aos princípios que norteiam a boa-fé objetiva da Administração Pública (os quais se vinculam, propriamente, à concepção de moralidade administrativa), aqui especialmente identificada no sentido de garantir ao segurado, confiança, cooperação, transparência e lealdade.

Ademais, em matéria previdenciária devem ser mitigadas algumas formalidades processuais, haja vista o caráter de direito social da previdência e assistência social (Constituição Federal, art. 6º), intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, II e III), bem como à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização e à redução das desigualdades sociais, objetivos fundamentais do Estado (CF, art. 3º, I e III), tudo a demandar uma proteção social eficaz aos segurados e seus dependentes, e demais beneficiários, inclusive quando litigam em juízo.

Relembrando a questão solvida pelo STF ao julgar o referido Tema 350, fundamentou-se o decisum no sentido de que "o serviço social do INSS deve ´esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade´(...)".

Ora, não há como exigir-se do segurado a juntada de formulário para a hipótese de a empresa não estar mais em atividade. Considerada tal circunstância, cabe à Administração Pública viabilizar a prova da especialidade por outros meios. Não sendo possível a comprovação do direito pleiteado por esses outros meios, cabe a análise do mérito do pedido pelo INSS, indeferindo, se for o caso, o pleito administrativo.

Já ao Judiciário, como referido, cabe a análise, nessa perspectiva, se a exigência da documentação é razoável, ou não.

Adotando-se a tese de que a exigência é razoável, por óbvio que o Judiciário, em tais circunstâncias estaria afastando do segurado a possibilidade de discutir, no devido processo legal, com contraditório, a possibilidade de a parte comprovar, com outros meios possíveis e admitidos, a especialidade do labor. A vingar tal entendimento, estaria o Judiciário não só cometendo profunda inconstitucionalidade (afastando do controle jurisdicional lesão a direito), como também notória injustiça, mesmo porque o TRF4 vem adotando, na esteira de como já decidiu o Colendo STJ a respeito, o entendimento no sentido de possibilitar à parte que comprove a especialidade do labor por meio de prova indireta ou por similaridade para aquelas hipóteses em que reste impossível, v.g., a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, considerado o caráter eminentemente social atribuído à previdência.

Ausente tal evidência, cabe à parte, pois, juntar os elementos de prova respectivos e buscar, na via administrativa, o reconhecimento do labor.

Considerados, pois, esses fundamentos, estou acolhendo em parte o recurso de apelação do autor para:

a) afastar, inicialmente, a extinção do processo sem resolução do mérito; e

b) determinar a baixa dos autos à origem, onde permanecerá sobrestado, a fim de intimar o autor a dar entrada com novo pedido administrativo (ou mesmo reativar, se possível, o requerimento que instaurara) em até 30 (trinta) dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse de agir, oportunidade em que caberá a juntada de elementos de prova em relação ao alegado labor especial, sendo certo que, no caso, na forma da fundamentação supra, não se mostra razoável a exigência de formulário no que se refere ao labor dito especial nas empresas que já se encontram desativadas, cabendo, aqui, que a Administração Pública viabilize a prova da especialidade mediante outros meios (juntando, v.g., documentos que dê indícios acerca das atividades exercidas no período); não sendo possível a comprovação do direito pleiteado por esses outros meios, cabe a análise do mérito do pedido pelo INSS, indeferindo, se for o caso, o pleito administrativo.

Indeferido o pleito na esfera administrativa, estará caracterizado o interesse de agir e o feito deverá prosseguir, assegurando-se ao segurado, na instrução probatória, os meios de prova possíveis e admitidos no processo.

Parcialmente provida a apelação, pois, para afastar a extinção sem resolução do mérito e determinar a baixa dos autos à origem, na forma da fundamentação supra.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 1488, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.