PROCESSUAL CIVIL: EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. TEMA 350/STF. INDICAÇÃO DE ATIVIDADE EM CTPS: POSSÍVEL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo retido, prejudicada a análise de mérito do recurso de apelação, bem como da remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por ZENIRA BERGMANN contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento, como tempo de serviço, da atividade que sustenta ter exercido como trabalhador rural no(s) período(s) de 18/11/1979 a 31/12/1983 e de 09/08/1987 a 14/02/1988, bem como da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido no(s) período(s) de 15/02/1988 a 10/06/1991 (Avipal), 11/03/1992 a 30/06/1994 (Paquetá Calçados), 13/02/1995 a 13/05/1995 (Pederiva & Ghisleni), 12/06/1995 a 01/03/1996 (Cooperativa dos Suinocultores de Encantado Ltda), com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com os devidos acréscimos.

 

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o exercício de atividade rural no(s) período(s) de 18/11/1979 a 31/12/1983, bem como a especialidade do tempo de serviço no(s) período(s) de 15/02/1988 a 10/06/1991, 11/03/1992 a 30/06/1994, 13/02/1995 a 13/05/1995, 12/06/1995 a 01/03/1996, concedendo à parte autora aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, fixando correção monetária e juros moratórios. Arbitrou os honorários de advogado em 10% sobre os valores vencidos até a data da sentença. Sem custas.

 

Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo, inicialmente, seja reconhecida a carência de ação (falta de interesse de agir) em relação ao reconhecimento do labor especial pugnado, na medida em que não apresentara documentos no procedimento administrativo.

Ainda, postula o conhecimento e provimento de agravo retido.

No mérito, sustenta que não há início de prova material em relação ao labor rural reconhecido, não podendo ser reconhecido o tempo respectivo mediante prova exclusivamente testemunhal.

Mantida a implementação do benefício, pede que o início do benefício se dê a partir da citação, bem como seja observada a Lei n° 11.960/09 em relação aos juros de mora e correção monetária.

 

Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos ao Tribunal.

 

É o relatório.

O presente feito está sendo levado a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei nº 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei nº 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Ademais, cumpre registrar que este relator vem adotando, desde 2013, antes da vigência do atual CPC, a observância cronológica e preferências legais.

 

 

Primeiramente, cabe anotar que a sentença foi proferida antes do início da vigência do novo CPC (Lei nº 13.105/2015).

 

Em relação à remessa necessária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça - com fundamento na Lei 11.672/08, que acresceu o art. 543-C ao CPC, disciplinando o processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos - dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a súmula Nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças iliquidas".

 

O § 3º, I, do art. 496, do novo Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

 

Nesses termos, tenho que, apesar do disposto no novo diploma processual, mantém-se o entendimento firmado na vigência do Código de 1973 por se tratar de sentença ilíquida e proferida antes de 17/03/2016.

 

Logo, conheço da remessa necessária.

 

A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes na Apelação Cível n° 1999.72.05.007962-3/SC, em 09/10/2002 (DJU de 26/02/2003), deixou assentada, no que tange aos pedidos de concessão de benefício previdenciário, a necessidade do prévio requerimento na esfera administrativa, consoante se verifica do voto condutor do acórdão e das notas taquigráficas respectivas, sob pena de se configurar a falta de interesse de agir da parte autora em postular a proteção jurisdicional nas hipóteses em que não há resistência da autarquia ré manifestada em contestação por meio do combate ao mérito da pretensão vestibular. Ficou definido, ainda, naquela oportunidade, que somente seria possível dispensar o prévio ingresso na via administrativa nas situações em que, sistematicamente, o INSS se nega a apreciar ou indefere de pronto a pretensão da parte, pois a recusa da Administração, em casos tais, seria evidente.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento, nos autos do RE 631.240/MG (Tema 350), no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera, identificando em fórmula de transição - no que aqui importa - , que nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo.

No caso dos autos, prosseguindo, identifico que, diante da juntada do procedimento administrativo, não há quaisquer pedidos relacionados a reconhecimento de labor especial relativamente aos respectivos períodos.

Ademais, identifica-se que o INSS, nos momentos em que fora instado a manifestar-se (contestação, etc.), não fizera quaisquer manifestações sobre o mérito da controvérsia, limitando-se a defender a falta de interesse de agir, na medida em que ausente pretensão resistida (o segurado não postulou o reconhecimento da especialidade nos períodos).

Todavia, consoante os documentos constantes do procedimento administrativo (fls. 18/74, cabia à autarquia ter exigido documentos relacionados à atividade especial do labor nesses períodos, notadamente no caso, haja vista a indicação na CTPS (fl. 25) que as atividades desenvolvidas nos períodos estão relacionadas a possível exposição a agentes nocivos (servente rural em granja agrícola, serviços gerais em indústria de calçados, rematadeira em indústria de vestuário e auxiliar de produção em fábrica de óleos vegetais).

Consideradas as atividades exercidas no período, aliada ao fato de não ter o patrocínio técnico de procurador habilitado quando da instauração do procedimento administrativo, há motivação suficiente a que a autarquia, assumindo conduta positiva, com aplicação, interesse, empenho e zelo, conduzisse o procedimento administrativo de modo a garantir a maior satisfação de direito possível à parte.

Portanto, a conclusão a que se chega é que se evidencia o descumprimento - por parte da autarquia - dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva (dever de informação e orientação do segurado), que não apenas deixou de informar adequadamente o segurado, mas também não se atentou para verificar que se tratavam de atividades profissionais que, em tese, seria factível a exposição a agente nocivo.

O STF, ao julgar o referido Tema 350, fundamentou o decisum no sentido de que "o serviço social do INSS deve ´esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade´. Daí decorre a obrigação de a Previdência conceder a prestação mais vantajosa a que o beneficiário faça jus, como prevê o Enunciado nº 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social ("A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido").

Afasto, pois, a prejudicial.

Antes de discutir o mérito, o INSS pugna pelo conhecimento e provimento de agravo retido (fls. 93/101), interposto em face de decisão que determinou a realização de prova pericial (fl. 91).

Defende o INSS, em síntese, que, ausente prova das atividades realizadas nos períodos por meio de formulários, com a indicação de setores de trabalho, não há como ser deferida e realizada a prova pericial. Aduz que a prova, nesse contexto, se verifica como mero depoimento da parte ao perito. Sustenta, ademais, acerca da impossibilidade de a prova ser efetivada de modo indireto, por similaridade.

Sustenta, ainda, a desnecessidade da prova técnica, na medida em que a Justiça Federal de Lajeado possui banco de dados com laudos de empresas da região.

Insurge-se, ademais, com o valor fixado a título de honorários periciais, aduzindo que, nos termos da Resolução 558/CJF, somente cabe ultrapassar o valor estabelecido em caso de comprovada complexidade do trabalho pericial, o que não restou evidenciado no caso.

Decido:

O INSS sustenta a tese no agravo retido de que é incabível a perícia por similaridade nos casos em que não comprovada a atividade e o setor de trabalho.

Sustenta, ademais, a desnecessidade da prova técnica, na medida em que a Justiça Federal de Lajeado possui banco de dados com laudos de empresas da região.

Evidente que esse segundo argumento está prejudicado, pois já efetivada a perícia. Parece-me que o juízo a quo, na condução e direção do processo - atento ao que preceitua o disposto no art. 130 do CPC (art. 370 do CPC/2015) -, compete dizer, mesmo de ofício, quais as provas que entende necessárias ao deslinde da questão, bem como indeferir as que julgar desnecessárias ou inúteis à apreciação do caso. E, pela proximidade das partes, e na administração da justiça, deve possuir maior autonomia quanto ao modo da produção da prova. Não deve, pois, prevalecer o argumento.

No que se refere ao primeiro argumento, esta corte consolidou o entendimento de que, restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011).

 

Todavia, antes do deferimento da prova indireta, o juízo deverá oportunizar à parte (de modo similar à coleta da prova testemunhal a corroborar o início de prova material no que se refere ao exercício de atividade rural) que promova a oitiva de testemunhas de modo a comprovar as atividades (descrição detalhada das atividades e respectivo setor de trabalho, podendo a testemunha apontar, eventualmente, a exposição a agente nocivo) exercidas nos períodos para - somente após -, determinar a prova por similaridade. Com base nessas informações, caberá a escolha do local de trabalho (empresa) similar pelo expert, podendo as partes serem ouvidas e o juízo a quo decidir incidentalmente a respeito.

É que a perícia por similaridade, a meu sentir, não pode ser adotada como prova do labor especial no período, fundadas, essencialmente, em declarações do segurado ao expert. Necessário, conforme venho decidindo, um início de prova material relativamente ao período (ou mesmo a indicação por meio de prova testemunhal) em que a parte exercera a atividade profissional, na medida em que a prova técnica judicial, notadamente a por similaridade, não supre a ausência de prova que especifique as atividades executadas pelo trabalhador.

No caso de permanecer em funcionamento a empresa em que o autor exerceu a atividade laboral tida por insalubre, o expert deverá direcionar-se diretamente ao local, juntando aos autos, se possível, documentos obtidos junto ao empregador, que reflita e ratifique suas conclusões, favoráveis ou não.

Com relação aos honorários periciais, conquanto seja hipótese de efetivação de nova perícia, infiro seja necessária adentrar no tema.

Proferida a decisão de nomeação do perito em 2013 (fl. 91), vigia à época a Resolução n° 541/2007-CJF (acessível in http://www.cjf.gov.br/Download/RES541.PDF), a qual previa a fixação de honorários no valor máximo de R$ 300,00, podendo o respectivo valor ultrapassar em até 3 (três) vezes o limite máximo, atendendo ao grau de especialização do perito, à complexidade do exame e ao local de sua realização, consoante art. 3°, parágrafo único, da referida resolução.

A nova tabela de valores instituída pela Resolução n.º 305/2014-CJF (acessível in https://www2.cjf.jus.br/jspui/bitstream/handle/1234/47984/Res%20305-2014.pdf?sequence=1), atualmente em vigor, prevê que, na jurisdição federal delegada, os honorários periciais - independentemente da área de atuação - devem observar os limites mínimos e máximos, respectivamente, de R$ 62,13 e de R$ 200,00 (Tabela V), admitindo-se a majoração destes valores em até três vezes em casos excepcionais, nos termos do art. 28, parágrafo único, do respectivo normativo.

Devo considerar que factível a incidência, aqui, da Resolução n° 541/2007-CJF, vigente à época, inclusive, da efetivação da perícia.

O juízo a quo fixou os honorários em R$ 950,00, o que, de início, já se revela excessivo (considerando que a resolução, à época, mesmo prevendo o limite máximo de três vezes o valor previsto, atingiria o total de R$ 900,00).

Levando em conta as circunstâncias a ensejar, eventualmente, que o limite máximo fixado na resolução possa ser excedido em até três vezes (grau de especialização do perito, complexidade do exame e o local de sua realização), concluo que os honorários devam ser fixados em R$ 900,00 (novecentos reais), notadamente no caso, consoante art. 3°, parágrafo único, da referida resolução, na medida em que a prova pericial se dera em três empresas (por similaridade), nas Comarcas de Lajeado, Encantado e Estrela, razão pela qual acolho a objeção parcialmente no ponto a fim de reduzir os honorários periciais.

Com esses fundamentos, estou votando no sentido de acolher parcialmente o agravo retido, convencido dos argumentos do INSS, por considerar a impossibilidade de a prova técnica, principalmente a por similaridade, ser efetivada sem a prova das atividades nos respectivos períodos, razão pela qual, em consequência, anulo a sentença, devendo ser reaberta a instrução probatória. Os autos deverão baixar à origem a fim de viabilizar-se a produção da prova testemunhal (ou mesmo, eventualmente a juntada de formulários) a fim de comprovar as atividades desenvolvidas nos períodos. Após, o juízo a quo deverá nomear perito de modo a que seja efetivada nova perícia técnica. Oportunamente, ao nomear o perito, o juízo a quo deverá possibilitar a indicação de assistentes técnicos e formulação de novos quesitos.

 

Afastada a prejudicial de falta de interesse de agir.

Provido parcialmente o agravo retido, com anulação da sentença e reabertura da instrução probatória, na forma da fundamentação supra. Prejudicada a análise de mérito do recurso, bem como da remessa necessária.

 

 

ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento ao agravo retido, prejudicada a análise de mérito do recurso de apelação, bem como da remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2016, na seqüência 163, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, PREJUDICADA A ANÁLISE DE MÉRITO DO RECURSO DE APELAÇÃO, BEM COMO DA REMESSA NECESSÁRIA.