PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REABILITAÇÃO. TRF4. 0010071-29.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária interposta por KLEBER HORVATH WEBER, em 02-05-2014, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de benefício assistencial ao portador de deficiência, requerido administrativamente em 25-10-2013, e indeferido ao argumento de que não atendido o requisito de impedimento de longo prazo.

Perícia médica realizou-se em 02-12-2014 (fls. 65-7).

Estudo socioeconômico foi levado a efeito em 29-03-2015 (fls. 79-85).

O julgador monocrático, em sentença (fls. 101-3) publicada em 09-06-2016, julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (fls. 105-9), sustentando que não possui condições de se autodeterminar, dependendo de sua genitora para auxiliá-lo, acompanhá-lo e vigiá-lo diariamente.

Sem contrarrazões.

Após parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do apelo (fls. 113-4), subiram os autos a essa Corte para julgamento.

É o relatório.

Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n°8.213/1991. Vale frisar ainda que, consoante entendimento jurisprudencial pacificado, nas relações de trato sucessivo em que figurar como devedora a Fazenda Pública, como na espécie, "quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação" (Súmula n.º 85 do STJ).

In casu, não há falar em prescrição quinquenal, haja visto não haver transcorrido mais de cinco anos entre o ajuizamento da presente ação (02-05-2014) e o requerimento administrativo (25-10-2013).

Não ignoro que o apelo da parte autora se restringe ao pedido de concessão de benefício assistencial. Se restrito a tal pedido, o recurso seria improvido, diante da pouca idade do postulante do benefício e do caráter de definitividade que envolve a respectiva concessão.

Todavia, entendo que, como na via administrativa, uma vez o segurado apresentando os fatos, a autarquia previdenciária tem o dever de deferir o benefício que de direito é o cabível e mais benéfico, aqui ocorre a mesma situação.

E no caso dos autos, o benefício mais adequado à condição do autor, que tem qualidade de segurado, como se verá, é o de auxílio-doença.

Aplicável o princípio da fungibilidade dos benefícios, que torna possível, diante da prova produzida nos autos, o enquadramento do caso concreto em hipótese jurídica diversa daquela pretendida pelo autor.

Em última análise, trata-se de dar aplicação ao princípio da mihi factum, dabo tibi jus.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

A parte autora nasceu em 27-06-1991, contando, ao tempo do requerimento administrativo, formulado em 25-10-2013, com 22 anos de idade.

Informou o médico perito, que é médico do trabalho e psiquiatra, em 02-12-2014, que o requerente possui encurtamento congênito da perna esquerda, da ordem de 10cm (CID 10 Q72.8). Aduziu, que se trata de uma limitação que pode ser compensada com a utilização de sapato com solado na medida do encurtamento, para o que o autor precisaria ser reabilitado.

O julgador monocrático entendeu que a prova pericial apontou para a capacidade da parte autora para o trabalho, porquanto inexistente qualquer deficiência, física ou mental, mas apenas limitação que pode ser compensada.

Entretanto, considerando que o demandante é possuidor de instrução mínima - estudou até a 4ª série do ensino fundamental -, que não conseguiu permanecer no mercado de trabalho mesmo com pouca idade e que se encontra atualmente habilitado apenas para serviços que exijam higidez física - como os que já exerceu: atividades em indústria calçadista, em cooperativa de limpeza e reciclagem e no meio rural, com sua família de vocação campesina -, é de se reconhecer que atualmente sua limitação impõe dificuldade para o exercício de atividades em geral, que exijam esforço físicos, ou até permanência em pé ou caminhadas de média a prolongadas.

Em pesquisa a sítios médicos retira-se que a redução de membro inferior congênita acima de 2 cm de diferença entre um membro e outro, traz várias complicações à saúde, principalmente quando não tratada com sessões de fisioterapia, uso de palmilha, sessões de osteopatia e RPG e tratamento cirúrgico, quando indicado, como na espécie. As dificuldades mais comumente achadas são para caminhar e andar sempre mancando, o que causa dor e desconforto; as alterações no joelho, que podem ficar voltados para dentro ou para fora; o desenvolvimento de pequenas fraturas na perna saudável chamadas de fratura por stress; o desenvolvimento de escoliose já que a coluna vertebral adota uma posição errada desviando-se do seu eixo normal para um dos lados alterando a posição de cada vértebra, como forma de compensação para o desnível do quadril; o desenvolvimento de artrite ou artrose nas articulações, inclusive a sacroileíte, que é a inflamação entre o sacro e o osso do quadril. Dores nas costas, nos ombros, no pescoço, dor de cabeça, nas pernas e nos pés também podem ser causados pela diferença de comprimento entre as pernas.

Conclui-se, pois, que a redução de um dos membros inferiores em 10cm, mesmo com a utilização do solado compensatório como sugerido pelo perito, é determinante de acentuada dificuldade para o exercício de atividades laborais que demadem permanência em pé e longas caminhadas.

O quadro incapacitante não impede, em tese, a parte autora do exercício de outras atividades que não exijam esta espécie de esforço físico

Sendo porém, o autor, pessoa de pouca idade, a melhor alternativa é a reabilitação profissional, reconhecendo-se, se presentes os pressupostos, o direito ao benefício de auxílio-doença até a reabilitação.

De acordo com os registros no sistema CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais -, vê-se que o requerente possui contribuições como empregado, de 17/01/2011 a 24/05/2011, e depois como contribuinte individual, de maio de 2011 a outubro de 2012, de dezembro de 2012 a junho de 2013 e em março de 2014 (mais de doze meses, sem perda da qualidade de segurado nos intervalos de não contribuição), quando exerceu atividades em fábrica do ramo calçadista e como reciclador de lixo em cooperativa.

Portanto, quando do requerimento administrativo, ocorrido em 25-10-2013, a parte autora possuía a carência exigida e a qualidade de segurado suficientes para o deferimento de auxílio-doença até ser reabilitado para atividade que seja compatível com sua limitação e que lhe garanta o sustento.

Deverá, assim, o benefício de auxílio-doença ser concedido em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo, até que o INSS promova a sua reabilitação para outra atividade, que não a habitual, que possibilite sua inserção no mercado de trabalho mesmo diante de sua severa dificuldade para locomoção, para permanecer em pé por muito tempo e para exercer atividade que exija higidez e esforço físico.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Considerando que entre a DER (25-10-2013) e a presente decisão de procedência é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e da correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários na tabela prevista no parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de conceder o benefício de auxílio-doença, a contar da data do requerimento administrativo, e determinar a promoção pelo INSS de processo de reabilitação.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 125, disponibilizada no DE de 11/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.