Apelação Cível Nº 5004216-81.2017.4.04.7110/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: SELNI PEGLOW DUARTE (AUTOR)
ADVOGADO: ISNAR OLIVEIRA CORREA (OAB RS085414)
APELADO: ALTAIR IVORY HEIDEMANN (RÉU)
ADVOGADO: ADRIANA BARZOTTO RISPOLI
ADVOGADO: ARNO ROBERTO JUNG
APELADO: BERENICE SCALETZKY KNUTH (RÉU)
ADVOGADO: FLAVIO AIRTON KNUTH (OAB RS060571)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação indenizatória ajuizada em 25/05/2017 contra os médicos do INSS BERENICE SCALETZKY KNUTH e ALTAIR IVORY HEIDEMANN. Alega a parte autora que a despeito de o perito do INSS, Dr. Altair Ivori, reconhecer a incapacidade laborativa da autora devido à ruptura total do tendão do braço direito, em 17/10/2008, concluiu pela sua aptidão ao labor no exame realizado em 06/02/2014. Segundo a demandante, o perito é clínico geral e não possui qualificação profissional para atestar seu estado neurológico e ortopédico, contrariando a orientação do seu médico particular. Diante disso, ingressou com demanda judicial, comparecendo à perícia realizada pela Dra. Berenice Scaletzky Knuth, sem especialidade, que concluiu pela inexistência de incapacidade para o trabalho, não obstante atestados médicos emitidos por especialista na área da doença. Alega que a perita judicial fraudou conscientemente a efetiva realidade, agindo com má-fé e com a intenção de lhe causar prejuízo, impedindo o recebimento do benefício previdenciário. Requer, ao final, indenização por dano moral, no valor de 50 salários mínimos, e por dano material, representado pelos salários mensais do auxílio-doença desde a primeira perícia em 06/02/2014 até quando atingir a idade de 70 anos, em 20/05/2034.
O INSS foi admitido como assistente simples do réu Altair Ivori Heidemann em 08/07/2017 (Evento 4).
Sobreveio sentença proferida em 29/05/2018 nos seguintes termos:
III. DISPOSITIVO
Diante do exposto, nos termos da fundamentação:
a) reconheço a ilegitimidade passiva do réu Altair Ivori Heidemann, e julgo extinto o processo sem resolução de mérito, quanto a este ponto, nos termos do art. 485, VI, do CPC;
b) julgo improcedentes os pedidos, com fulcro no art. 487, I, do CPC.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, atualizado desde o ajuizamento pelo IPCA-E, (artigo 85, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil); condenação que fica suspensa de acordo com o artigo 98, parágrafo terceiro, do Código já referido, em virtude do benefício de gratuidade de justiça deferido.
Custas na forma da lei.
Interposto recurso, recebo-o. Intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões. Decorrido o prazo legal, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Transitada em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.
Publique-se. Intimem-se, inclusive o MPF, conforme requerido em ev. 121.
A parte autora, em suas razões, sustenta, em síntese, que a sentença foi omissa ao deixar de analisar as provas trazidas no evento 108, bem como os arts. 17 e 20 da Lei 3.268/57. Assevera que a resposta ao quesito 3 do laudo pericial demonstra a ausência de habilitação da perita do juízo. Alega incorreção dos fundamentos da sentença e que o fato de ter sido considerada incapaz pelo perito do INSS em 26/09/2008, devido à ruptura subtotal do tendão supraespinhal, torna ilógico que seja considerada apta ao trabalho com diagnóstico de ruptura total. Requer, ao final, seja declarada nula a sentença para fins de reabertura da instrução, bem como o prequestionamento dos dispositivos legais declinados. Alternativamente, pugna pela procedência da ação.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Nesta instância, o parecer do Ministério Público Federal foi pelo improvimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Da ilegitimidade passiva da ré Berenice Scaletzky Knuth
No que concerne à indenização por dano moral e material contra a ré Berenice Scaletzky Knuth, deve ser reconhecida, de ofício, sua ilegitimidade passiva para integrar o feito.
Consoante dispõe o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Assim como o perito do INSS, a perita do juízo exerce função pública, razão pela qual não pode ser demandada diretamente pelos atos praticados no interesse da pessoa jurídica a qual está vinculada.
Desta forma, deve ser extinto o feito sem resolução de mérito quanto ao pedido indenizatório, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015.
Das omissões na sentença
Alega a recorrente que o magistrado de primeiro grau teria ignorado as provas trazidas ao feito, em especial as atas notariais do evento 108, no sentido de que a ré Berenice teria praticado extorsão por meio de um emissário chamado Neil Andrin, o qual teria procurado a autora e ameaçado entregar os vídeos dos eventos 90 e 91 à polícia, além de prometer, mediante o pagamento de R$ 15.000,00, a elaboração de laudo pericial atestando a sua incapacidade. Aponta, ainda, ausência de análise dos arts. 17 e 20 da Lei nº 3.268/57, os quais determinam o prévio registro da habilitação na correspondente especialidade para que o médico possa exercer legalmente a medicina.
Ao contrário do que assevera a apelante, o magistrado já havia se manifestado a respeito de tais provas nas seguintes letras (Evento 110):
Trata-se de apreciar pedidos pela parte autora no Evento 108, assim como requerimento anterior no Evento 105. Pendem também de análise os pedidos formulado pela corré Berenice no Evento 91.
Pois bem.
Defiro a juntada dos documentos trazidos por ambas as partes, razão pela qual já fica prejudicada em parte a impugnação apresentada pela autora no Evento 105. No que tange aos vídeos trazidos aos autos, será apreciada em sentença a validade ou não da referida prova.
Entendo prejudicados os pedidos formulados pela parte autora nos itens "B" e "E" do Evento 108 por se tratar de matéria estranha ao presente feito, uma vez que falece de competência esse Juízo para conhecer dos referidos pedidos.
A parte interessada, caso assim entenda, deve aviar os pleitos em demanda própria e no Juízo competente, haja vista tratar-se de conflito entre particulares, não havendo qualquer interesse federal no caso. Ressalto que sequer se pode cogitar de ser a matéria incidental à presente demanda, na medida em que a situação retratada extrapola a pretensão veiculada nesta ação.
[...]
Ressalte-se, outrossim, que os referidos documentos juntados pela parte autora foram objeto de Procedimento Investigatório do Ministério Público, ação nº 5008669-85.2018.4.04.7110, cuja promoção de arquivamento, por não subsistir fundamento para continuidade da investigação ou para oferecimento da denúncia, foi acolhida pelo Juízo da Vara Federal de Pelotas.
De qualquer sorte, as omissões apontadas pela apelante deveriam ter sido alegadas em sede de embargos de declaração (arts. 1.022 e 1.023 do CPC/2015), razão pela qual se encontram acobertadas pela preclusão.
Assim, não conheço do recurso quanto aos tópicos.
Da perícia com médico não especialista na área da moléstia produzida no feito nº 5011435-53.2014.4.04.7110
O entendimento desta Corte é no sentido de que, em regra, mesmo que o perito nomeado pelo Juízo não seja expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, não haveria de se declarar a nulidade da prova por se tratar de profissional médico e, portanto, com formação adequada à apreciação do caso.
Ao contrário do que alega a recorrente, a perita do juízo além de Nefrologista é especialista em Medicina do Trabalho e, portanto, devidamente habilitada para o desempenho do encargo.
Não se pode olvidar que cumpre ao perito do juízo constatar a existência, ou não, de incapacidade decorrente da moléstia para o exercício da ocupação habitual e, caso entenda necessário, indicar a submissão da parte autora à perícia específica (art. 157 do CPC).
Da incapacidade
Em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, uma vez que o perito do juízo se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade.
A análise da incapacidade laborativa é feita sob a perspectiva da atividade habitual do periciado.
Desta forma, na perícia médica do INSS datada de 17/10/2008, que deu ensejo ao benefício nº 532.665.530-2 (DIB: 17/10/2008 e DCB: 12/03/2009), foi observada a atividade de agricultora desenvolvida, à época, pela demandante (Evento 1, OUT3, Página 2). Já na avaliação médica de 06/02/2014 (Evento 1, OUT3, Página 4), assim como na perícia judicial, em 20/05/2015 (processo nº 5011435-53.2014.4.04.7110, Evento 18) foi considerada pelos peritos a função de comerciária/atendente, exercida pela autora durante o período de 01/05/2010 (Evento 1, INIC1, Página 14) até 30/04/2020, uma vez que o objeto daquela demanda era a concessão de benefício previdenciário desde 30/01/2014 (NB 604.931.741-4).
A despeito do esforço da autora em desqualificar a perita judicial, a conclusão de existência de trofismo muscular simétrico em ambos os membros superiores, significando sua utilização de forma similar, e de que a redução da capacidade funcional não repercute na capacidade laborativa da demandante para a ocupação habitual, se coaduna com a que chegou outro perito judicial em processo distinto (nº 5000964-36.2018.4.04.7110).
Nesse sentido os vídeos juntados no evento 90, nos quais a autora aparece trabalhando no pequeno mercado que possui juntamente com o marido, utilizando ambos os braços para o desempenho de suas atividades de atendente, inclusive para limpar o teto do estabelecimento com uma vassoura.
Segundo a prova testemunhal, Selni Peglow Duarte deixou as lides rurícolas para trabalhar no comércio devido ao problema no tendão do braço direito; declaram que ela e o marido também exercem a atividade de motorista de táxi (Evento 74, VIDEO1 e 2).
A própria autora admite ter dito “desde o início, que é a sua incapacidade para o serviço da roça e outros serviços pesados, jamais tendo afirmado que não poderia trabalhar em serviço mais leve, exatamente como atender no bar e dirigir veículo” (Evento 108, PET1, Página 1).
Por fim, tendo em conta que na ação pretérita (nº 5011435-53.2014.4.04.7110) a autora sequer recorreu da sentença de improcedência transitada em julgado em 15/02/2016, o benefício nº 604.931.741-4 não está mais sujeito à discussão sob pena de afronta à coisa julgada.
Destarte, não há falar em nulidade da sentença.
Ônus de sucumbência
A parte autora deverá arcar com o pagamento dos ônus sucumbenciais.
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, majoro a verba honorária em 20% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC).
No entanto, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Reforma-se a sentença para reconhecer, de ofício, a ilegitimidade passiva da ré Berenice Scaletzky Knuth para integrar o feito.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do recurso da parte autora e, nesta extensão, negar-lhe provimento.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002263832v39 e do código CRC 3a188f01.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004216-81.2017.4.04.7110/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: SELNI PEGLOW DUARTE (AUTOR)
ADVOGADO: ISNAR OLIVEIRA CORREA (OAB RS085414)
APELADO: ALTAIR IVORY HEIDEMANN (RÉU)
ADVOGADO: ADRIANA BARZOTTO RISPOLI
ADVOGADO: ARNO ROBERTO JUNG
APELADO: BERENICE SCALETZKY KNUTH (RÉU)
ADVOGADO: FLAVIO AIRTON KNUTH (OAB RS060571)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PERITA JUDICIAL. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. OMISSÕES NA SENTENÇA. PRECLUSÃO. COISA JULGADA. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. PERÍCIA COM ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. LAUDO TÉCNICO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. PREQUESTIONAMENTO.
1. O perito do juízo por exercer função pública, não pode ser demandado diretamente pelos atos praticados no interesse da pessoa jurídica a qual está vinculada. 2. Na hipótese, as omissões apontadas no recurso de apelação deveriam ter sido alegadas em sede de embargos de declaração (arts. 1.022 e 1.023 do CPC/2015), razão pela qual se encontram acobertadas pela preclusão. 3. O entendimento desta Corte é no sentido de que, em regra, mesmo que o perito nomeado pelo Juízo não seja expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, não haveria de se declarar a nulidade da prova por se tratar de profissional médico e, portanto, com formação adequada à apreciação do caso. 4. Em se tratando de benefício que já foi objeto de processo transitado em julgado, é vedada a análise do mesmo período em nova demanda, sob pena de afronta à coisa julgada. 5. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo técnico, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. A ausência de incapacidade para o exercício da ocupação habitual causa óbice à concessão dos benefícios de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez. 6. Ficam prequestionados para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso da parte autora e, nesta extensão, negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de março de 2021.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002263833v6 e do código CRC 8b09c1ac.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 18/02/2021 A 25/02/2021
Apelação Cível Nº 5004216-81.2017.4.04.7110/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: SELNI PEGLOW DUARTE (AUTOR)
ADVOGADO: ISNAR OLIVEIRA CORREA (OAB RS085414)
APELADO: ALTAIR IVORY HEIDEMANN (RÉU)
ADVOGADO: ADRIANA BARZOTTO RISPOLI
ADVOGADO: ARNO ROBERTO JUNG
APELADO: BERENICE SCALETZKY KNUTH (RÉU)
ADVOGADO: FLAVIO AIRTON KNUTH (OAB RS060571)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/02/2021, às 00:00, a 25/02/2021, às 14:00, na sequência 263, disponibilizada no DE de 05/02/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/04/2021 04:01:45.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 23/03/2021 A 30/03/2021
Apelação Cível Nº 5004216-81.2017.4.04.7110/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
APELANTE: SELNI PEGLOW DUARTE (AUTOR)
ADVOGADO: ISNAR OLIVEIRA CORREA (OAB RS085414)
APELADO: ALTAIR IVORY HEIDEMANN (RÉU)
ADVOGADO: ADRIANA BARZOTTO RISPOLI
ADVOGADO: ARNO ROBERTO JUNG
APELADO: BERENICE SCALETZKY KNUTH (RÉU)
ADVOGADO: FLAVIO AIRTON KNUTH (OAB RS060571)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/03/2021, às 00:00, a 30/03/2021, às 14:00, na sequência 269, disponibilizada no DE de 12/03/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO DA PARTE AUTORA E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/04/2021 04:01:45.