Apelação Cível Nº 5005548-14.2016.4.04.7112/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
RELATÓRIO
JULGAMENTO CONJUNTO DAS AÇÕES 5005548-14.2016.4.04.7112 E 5009634-57.2018.4.04.7112
A parte autora ajuizou, em 20/06/2016, a ação 5005548-14.2016.404.7112, requerendo o reconhecimento de tempo especial nos períodos de 05/01/1973 a 12/04/1973, 04/02/1982 a 25/10/1983, 26/10/1983 a 05/07/1985, 03/07/1985 a 31/08/1993, 01/09/1993 a 31/12/1997, 17/04/2006 a 05/03/2011, e como contribuinte individual de 01/01/1998 a 31/01/2003, 01/05/2003 a 31/12/2003, 01/02/2004 a 31/05/2004, 01/07/2004 a 31/08/2004, 01/12/2004 a 31/12/2004 e 01/02/2005 a 16/04/2006, bem como a averbação do tempo de serviço militar de 15/01/1975 a 14/11/1975, com a revisão do benefício que titulariza (NB 155.078.796-5), convertendo-o em aposentadoria especial, retroagindo os efeitos financeiros desde a DIB, em 24/05/2011.
Em 23/07/2018, ajuizou a ação 5009634-57.2018.404.7112, buscando o reconhecimento do vínculo empregatício exercido junto à empresa Thorga Engenharia Industrial S/A, de 01/01/1998 a 16/04/2006, como tempo de serviço comum, assim como a fixação dos respectivos salários-de-contribuição no patamar equivalente ao teto contributivo.
Analisando conjuntamente as ações, o Magistrado proferiu sentença de parcial procedência ( e ), nos seguintes termos:
Ante o exposto, reconheço a prescrição dos valores eventualmente devidos e vencidos mais de cinco anos antes do ajuizamento da presente ação; extingo o feito, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC, em relação ao pedido de reconhecimento de 01/01/1998 a 16/04/2006, bem como de inclusão/retificação de salários de contribuição que não constam no CNIS; e julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
- declarar que a parte autora exerceu atividade urbana, de 15/01/1975 a 14/11/1975, e tem direito ao seu cômputo para os fins previdenciários legalmente cabíveis;
- declarar que o trabalho, de 05/01/1973 a 12/04/1973, 26/10/1983 a 05/07/1985, 03/07/1985 a 31/08/1993, 01/09/1993 a 31/12/1997, 17/04/2006 a 05/03/2011, 02/01/1999 a 31/01/2003, 01/05/2003 a 31/12/2003, 01/02/2004 a 31/05/2004, 01/07/2004 a 31/08/2004, 01/12/2004 a 31/12/2004, 01/02/2005 a 16/04/2006, foi prestado em condições especiais e que a parte autora tem direito à sua conversão para tempo comum com acréscimo;
- declarar a inaplicabilidade ao caso concreto do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91;
- determinar ao INSS que averbe o tempo reconhecido, somando-o ao tempo de serviço/contribuição já admitido administrativamente com eventuais acréscimos cabíveis;
- determinar ao INSS que revise, em favor da parte autora, a aposentadoria de que é titular (NB 156.562.130-9) conforme direito reconhecido na fundamentação supra na sistemática de cálculo mais benéfica;
- condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas e não pagas, decorrentes do direito aqui reconhecido, desde a DER, devidamente acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação.
Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), e tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, que reputo equivalente, condeno-as ao pagamento de despesas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) cada, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Condeno igualmente as partes a arcarem com honorários advocatícios.
A parte ré deverá pagar honorários tendo por base de cálculo o valor devido à parte autora até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4). Considerando a sucumbência recíproca, o percentual incidente sobre tal base fica estabelecido em metade do mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC, a ser aferido em fase de cumprimento, a partir do cálculo dos atrasados, conforme o número de salários mínimos a que estes correspondam até a data da sentença (inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC). Assim, se o valor devido à parte autora, por ocasião da sentença, não ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários serão de 5% (cinco por cento) sobre os atrasados devidos até então; se for superior a 200 (duzentos) e inferior a 2.000 (dois mil) salários mínimos, os honorários serão de 5% (cinco por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos mais 4% (quatro por cento) sobre o que exceder tal montante; e assim por diante.
Já a parte autora deverá arcar com honorários de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa (artigo 85, § 2º, do CPC).
No primeiro feito, o INSS recorre (), postulando o afastamento da especialidade de 26/10/1983 a 05/07/1985, 03/07/1985 a 31/08/1993, 01/09/1993 a 31/12/1997, 17/04/2006 a 05/03/2011, 02/01/1999 a 31/01/2003, 01/05/2003 a 31/12/2003, 01/02/2004 a 31/05/2004, 01/07/2004 a 31/08/2004, 01/12/2004 a 31/12/2004 e de 01/02/2005 a 16/04/2006, entendendo que o autor exercia atividades eminentemente burocráticas, de modo que a exposição a agentes químicos ocorria de modo intermitente. Sustenta que, a partir da vigência do Decreto 2.172, de 05/03/1997, há a necessidade de prova do nível de exposição a agentes nocivos nos limites da NR-15. Caso mantida a condenação, postula a fixação da data de início do pagamento do benefício de aposentadoria especial na data da comprovação do afastamento do apelado do exercício da atividade.
De seu lado, a parte autora recorre (), postulando a retificação dos salários-de-contribuição entre 06/2006 e 02/2011, lançados no Período Básico de Cálculo sob a importância de um salário mínimo. Requer, ainda, o reconhecimento da especialidade de 01/01/1998 e 01/01/1999.
No segundo processo, a parte autora recorre (), reiterando os pedidos iniciais de reconhecimento de vínculo empregatício (ou ainda, para reconhecimento de situação que caracteriza cessão de mão-de-obra) exercido junto à empresa Thorga Engenharia Industrial S/A (01/01/1998 a 16/04/2006), para fins previdenciários, assim como a fixação dos respectivos salários-de-contribuição no patamar equivalente ao teto contributivo. Subsidiariamente, requer a anulação da r. sentença combatida, e a devolução dos autos à origem para que seja proferida decisão de mérito.
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
1. Do Interesse Processual
O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito, a teor do que dispõem os arts. 17, 330, III, e 485, VI, todos do Código de Processo Civil.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, em sede de repercussão geral, firmou a seguinte tese quanto ao Tema 350 (prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário):
I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;
II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;
III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;
IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;
V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.
(RE 631240, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014) - grifado
Assim, está assentado o entendimento da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto jurídico para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, o que não se confunde com o exaurimento daquela esfera.
1.1. Da Ação 5009634-57.2018.404.7112
A sentença extinguiu o feito sem resolução do mérito em relação ao pedido formulado na ação 5009634-57.2018.404.7112, nos seguintes termos:
No entanto, verifico que, na espécie, a parte autora carece de interesse processual quanto ao pedido de cômputo do período de 01/01/1998 a 16/04/2006, reconhecido em ação trabalhista. Isso porque a parte demandante, na via administrativa, não apresentou qualquer petição ou documento ao menos mencionando a existência de tal labor, não oportunizando ao INSS a análise do mérito de sua pretensão no ponto.
Assim, como não houve análise do mérito da pretensão da parte autora, na via administrativa, quanto ao aludido período, e considerando que a presente ação foi ajuizada após a conclusão do julgamento do RE 631240 (03/09/2014), entendo que o feito deve ser extinto sem resolução de mérito no ponto.
A parte autora, por sua vez, comprova o requerimento administrativo de revisão para o cômputo do vínculo de emprego aludido somente após o ajuizamento da segunda ação, em 21/06/2019 (), que restou indeferido em razão de não ter sido apresentada a decisão judicial em seu inteiro teor, inclusive com a informação do trânsito em julgado e a planilha de cálculos dos valores devidos homologado pelo Juízo que levou a Justiça do Trabalho a reconhecer e homologar o acordo realizado (, p. 90).
O comando do art. 493 do CPC autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra, consistindo em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
Na presente hipótese, porém, não se trata de fato superveniente nos moldes previstos na lei processual, visto ter sido o próprio autor o causador da superveniência ao levar ao conhecimento da autarquia o pedido e respectivos documentos somente após o ajuizamento da ação. Importante assentar que o interesse processual é condição da ação que deve precedê-la, em outras palavras, estar presente quando do ajuizamento da demanda.
Ao requerer a revisão administrativa somente após o ingresso da ação, a parte autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar o interesse processual preexistente à ação, de modo que deve ser mantida a sentença de extinção.
1.2. Da Inclusão de Salários-de-Contribuição
A sentença assim decidiu:
Na inicial, a parte autora formula pleito para que sejam incluídos/retificados salários de contribuição que não constam do CNIS.
Contudo, em análise ao pedido administrativo formulado e levado à apreciação da Autarquia Previdenciária, verifico que o pleito de retificação/inclusão de salários de contribuição não foi deduzido na esfera extrajudicial.
Ora, como o INSS não tem como supor a existência de salários de contribuição não registrados ou registrados a menor em seus sistemas, não há como falar, em casos assim, em pretensão resistida, sem que a parte demandante tenha ao menos tentado a retificação perante a Autarquia.
A legislação estabelece a conduta que o segurado deve adotar, em tais casos, formulando pedido na via administrativa conforme o artigo 29-A, § 2°, da Lei n.º 8.213/1991, verbis:
Art. 29-A. O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego. [...]
§ 2o O segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação de informações constantes do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios definidos pelo INSS. [...]
Destaco que a própria Autarquia Previdenciária dispõe de rotina específica, em seu site na internet, para agendamento com essa finalidade, que, ao que indicam os documentos dos autos, não foi tentada pela parte autora.
Desse modo, entendo haver, quanto ao respectivo pedido, falta de interesse de agir, pois não foi levado à apreciação na via administrativa. Isso posto, concluo a fase cognitiva do processo, em relação ao pedido de inclusão/retificação dos respectivos salários de contribuição, sem, no entanto, resolver o mérito da causa, com fundamento no artigo 485, VI, do CPC.
Não há reparo a ser feito, devendo ser rejeitado o recurso da parte autora.
Mérito
Tempo de Serviço Especial
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.
Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Do Contribuinte Individual
Com relação ao reconhecimento de tempo especial ao contribuinte individual, não há falar-se em ausência de fonte de custeio ou necessidade de o contribuinte estar vinculado a cooperativa de trabalho.
O art. 259 da Instrução Normativa 77/2015 dispõe, in verbis:
Art. 259. Para fins de caracterização de atividade exercida como segurado contribuinte individual em condições especiais a comprovação será realizada mediante a apresentação de original ou cópia autenticada dos seguintes documentos:
I - por categoria profissional até 28 de abril de 1995, véspera da data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, documentos que comprovem, ano a ano, a habitualidade e permanência na atividade exercida arrolada para enquadramento, estando dispensado de apresentar o formulário legalmente previsto no art. 258 desta IN para reconhecimento de períodos alegados como especiais;
II - por exposição a agentes nocivos, somente ao contribuinte individual cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, mediante apresentação dos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, emitidos pela cooperativa, observados a alínea "b" do § 2º do art. 260 e o art. 295.
A Instrução Normativa 128/2022 repetiu a limitação ao enquadramento citado no art. 263:
Art. 263. A aposentadoria especial será devida somente aos segurados:
I - empregado;
II - trabalhador avulso;
III - contribuinte individual por categoria profissional até 28 de abril de 1995; e
IV - contribuinte individual cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, para períodos trabalhados a partir de 13 de dezembro de 2002, data da publicação da Medida Provisória nº 83, por exposição a agentes prejudiciais à saúde.
A lei, entretanto, não nega ao contribuinte individual a possibilidade de obter aposentadoria especial, não se podendo fazer distinção onde a lei não o fez.
Ao prever o direito à aposentadoria especial, a Lei 8.213/1991 é clara ao estabelecer que será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como é sabido, a categoria segurado contempla não apenas o empregado, mas também, entre outros, o contribuinte individual.
A circunstância de a Lei 8.212/1991 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que decorre, como visto, de expressa disposição da lei de benefícios.
Não se está a instituir benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Trata-se de benefício já existente passível de ser auferido por segurado que implementa as condições previstas na lei de benefícios.
O fato de a lei indicar como fonte do financiamento da Aposentadoria Especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa não é óbice ao reconhecimento da especialidade ao contribuinte individual, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal/1988, dispõem que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
A Seguridade Social, ademais, como dispõe a Constituição, será financiada com recursos que não provêm especificamente de contribuições sobre as remunerações, mas também e em larga medida, de toda a sociedade e de contribuições das empresas sobre outras bases imponíveis. Trata-se da aplicação do princípio da solidariedade.
Agentes Cancerígenos
Com a edição do Decreto 8.123/2013, o art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999, passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.
(...)
4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.
Com a Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, de 07/10/2014 (publicada no dia 08/10/2014), foi publicada a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, na qual consta a presença de benzeno como agente reconhecidamente cancerígeno.
Desse modo, em se tratando de agente cancerígeno para humanos, a simples exposição (qualitativa) enseja o reconhecimento da atividade especial independentemente do nível de concentração no agente no ambiente de trabalho e independentemente de existência de EPC e/ou EPI eficaz, sendo inexigível a permanência da exposição.
Ainda que a exposição ocorra de modo intermitente, vale frisar que, em se tratando de exposição a agente reconhecidamente cancerígeno, o conceito de permanência é diverso daquele utilizado para a exposição a outros agentes nocivos. Isto porque o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a tais agentes.
De outro lado, desimporta, para o reconhecimento da especialidade, que o período de labor seja anterior à alteração do art. 68 do Decreto 3.048/1999 mencionado, ou mesmo da Portaria Interministerial 09/2014, porquanto é certo que o trabalhador já estava exposto a agente cancerígeno, com consequências nefastas à sua saúde, não podendo ser onerado pela demora na evolução científico-tecnológica a respeito da matéria.
No caso, o reconhecimento da norma quanto à toxicidade da substância tem caráter simplesmente declaratório, pois admite que os anos em que o segurado esteve exposto à substância cancerígena provocaram-lhe danos à saúde. Assim, não há que se falar em violação do princípio tempus regit actum, já que o brocardo é aplicável aos casos nos quais a norma fundamenta e constitui novos regimes jurídicos, o que não é o caso. Nesse sentido, precedente da Turma: TRF4, AC 5015959-22.2020.4.04.7001, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 24/05/2023.
Note-se que o regime jurídico que fundamenta o reconhecimento da atividade especial já existia, sendo irrelevante que o enquadramento da substância como tóxica tenha ocorrido posteriormente, uma vez que este reconhecimento resulta de norma complementar de cunho meramente regulamentar, que se atualiza constantemente conforme os novos resultados de pesquisas científicas, consoante preconiza o próprio Regulamento da Previdência Social (art. 68, § 1º, Decreto 3.048/1999).
Do Recurso da Parte Autora
O ponto controvertido diz respeito ao reconhecimento da especialidade no intervalo de 01/01/1998 e 01/01/1999, em que o autor efetuou contribuições na condição de contribuinte individual. Alega que teria laborado desde 01/09/1993 até 05/03/2011 para a empresa Thorga Engenharia Industrial S/A junto ao Polo Petroquímico de Triunfo, exposto a agentes químicos, como benzeno.
De início, observo que foram consideradas, como tempo comum, as contribuições efetuadas de 01/1998 a 07/1998 (, p. 3), de modo que inexiste interesse processual quanto ao cômputo, como tempo comum, do período de 01/08/1998 a 01/01/1999.
A fim de demonstrar suas alegações, junta aos autos:
a) CTPS em que constam vínculos do autor com a empresa Thorga Engenharia Industrial S/A de 01/9/1993 a 31/12/1997, como gerente de suprimentos, e de 17/04/2006 a 05/03/2011 como gestor (, p. 47);
b) Ficha de registro de empregado referente ao vínculo iniciado em 17/04/2006, referindo como local de trabalho a Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica (CGTEE) de Candiota (, p. 69);
c) Comprovante de inscrição e situação cadastral da empresa de propriedade do autor, com data de abertura em 12/01/1998, tendo como atividade econômica o comércio varejista de materiais de construção e ferragens (, p. 21);
d) Requerimento de empresário efetuado pelo autor, informando data de início das atividades em 25/01/1998, tendo por atividade econômica o comércio varejista de materiais de construção em geral, comércio varejista de máquinas e equipamentos para escritório e serviços administrativos para terceiros (, p. 22);
e) Contrato de Prestação de Serviços firmado entre o autor e a empresa Thorga Engenharia Industrial S/A, em 02/01/1999, em que foi contatado para atuar no gerenciamento da área administrativa (, p. 18);
f) Comunicação de Acidente de Trabalho - CAT - emitida pela empresa Thorga Engenharia Industrial S/A, em 27/02/1998, em favor do funcionário Rogério Clemente Battilana, firmada pelo autor (, p. 5);
g) Correspondências enviadas pela empresa Thorga Engenharia Industrial S/A ao Sindicato dos Empregados em Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Fundações Estaduais do Rio Grande do Sul - SEMAPI -, ao INSS e à DRT, datadas de 06/03/1998, comunicando o acidente de trabalho referido, sendo assinada pelo autor (, p. 6/8).
Realizada audiência para oitiva de testemunhas (, , e ), informam que o autor trabalhava no Polo Petroquímico de Triunfo. Trabalhava com controle de estoque, compra de suprimentos, compra de equipamentos como máquinas, tubulações, partes elétricas. Acompanhava entrega, instalação, às vezes "botava a mão".
De acordo com as alegações da empregadora Thorga Engenharia Industrial S/A, na contestação da reclamatória trabalhista ajuizada pelo autor, este era responsável pela gestão da área administrativa da empresa, inclusive de pessoal, tendo apresentado, em 1997, proposta de redução de custos com a contratação de serviços não ligados à atividade fim por meio de empresas constituídas por seus funcionários, incluindo a situação do próprio reclamante, a fim de reduzir a incidência do imposto de renda sobre seus salários. A situação acerca da iniciativa para tal providência, discutida na ação trabalhista, não possui relevância para a presente causa.
Todavia, resta claro que houve continuidade da prestação de serviços pelo autor junto à empresa Thorga, no Polo Petroquímico de Triunfo, até sua transferência para a CGEEE em Candiota, em 2006.
Ressalto que o título formado no Inquérito Civil Público 1.29.000.000814/2007-55, instaurado pelo MPF/RS em favor dos trabalhadores da Braskem S.A. e Innova S.A., situadas no Polo Petroquímico de Triunfo/RS, conclui que há exposição a benzeno em todas as atividades desempenhadas naquele local. Mesmo que a empresa em que prestados os serviços não seja as citadas no ICP, a prestação de serviços no ambiente avaliado naquele procedimento permite a extensão de suas conclusões ao presente caso.
Desta forma, deve ser acolhido em parte o recurso do autor com o reconhecimento de tempo especial de 12/01/1998 (data de abertura da empresa) a 31/07/1998.
Do Recurso do INSS
Pugna o INSS pelo afastamento da especialidade de:
a) 26/10/1983 a 05/07/1985: Copesul Cia Petroquímica do Sul - Braskem, escriturário. PPP (, p. 81)
b) 03/07/1985 a 31/08/1993: Petroflex Ind. e Com. S/A (LANXESS), assistente administrativo. DSS8030 (, p. 59)
c) 01/09/1993 a 31/12/1997 e 17/04/2006 a 05/03/2011: Thorga Engenharia Industrial Ltda., gerente de suprimentos/gestor. PPP (, p. 77 e 85)
d) 02/01/1999 a 31/01/2003, 01/05/2003 a 31/12/2003, 01/02/2004 a 31/05/2004, 01/07/2004 a 31/08/2004, 01/12/2004 a 31/12/2004 e de 01/02/2005 a 16/04/2006: contribuinte individual. Contrato de prestação de serviços junto à empresa Thorga Engenharia Industrial Ltda. e prova testemunhal comprovando sua atuação junto à sede da empresa no Polo Petroquímico de Triunfo.
Os formulários apresentados pela parte autora comprovam sua atuação no Polo Petroquímicos de Triunfo. A despeito de ter exercido atividades burocráticas, como já referido, o título formado no Inquérito Civil Público 1.29.000.000814/2007-55, instaurado pelo MPF/RS em favor dos trabalhadores da Braskem S.A. e Innova S.A., situadas no Polo Petroquímico de Triunfo/RS, conclui que há exposição a benzeno em todas as atividades desempenhadas naquele local. Mesmo que nem todas as empresas em que prestados os serviços sejam as citadas no ICP, a prestação de serviços no ambiente avaliado naquele procedimento permite a extensão de suas conclusões ao presente caso.
Desta forma, deve ser rejeitado o recurso do INSS.
Requisitos para Aposentadoria
Na sentença recorrida, foram reconhecidos 25 anos, 10 meses e 17 dias de tempo especial, suficientes à concessão de aposentadoria especial desde a DER, aos quais deve ser acrescido o tempo ora reconhecido, sem alteração sobre o direito ao benefício.
Do Afastamento da Atividade Especial
A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:
I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
E do corpo do acórdão se extrai:
Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.
Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.
Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.
Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.
Por fim, nada impede que o autor opte, em fase de cumprimento de sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que igualmente atendidos os requisitos para tal com a conversão do tempo especial em comum, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários Advocatícios
Não há majoração dos honorários (§ 11 do art. 85 do CPC), pois ela só ocorre se o recurso for integralmente desprovido (Tema STJ 1.059).
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Processo 5005548-14.2016.4.04.7112:
Dar parcial provimento ao recurso da parte autora, para:
a) extinguir o processo sem resolução do mérito quanto ao pedido de reconhecimento de tempo especial de 01/08/1998 a 01/01/1999, com fulcro no art. 485, VI do CPC.
b) reconhecer como tempo especial o período de 12/01/1998 a 31/07/1998.
Dar parcial provimento ao recurso do INSS para reconhecer a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, devendo a parte autora se afastar da atividade nociva caso opte pela conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.
Processo 5009634-57.2018.4.04.7112:
Negar provimento ao apelo da parte autora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004666828v5 e do código CRC 90976bcf.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5005548-14.2016.4.04.7112/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
EMENTA
previdenciário. processual civil. interesse processual. tempo especial. trabalho no polo petroquímico de triunfo. exposição a benzeno. aposentadoria especial. necessidade de afastamento da atividade nociva.
1. O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito.
2. A revisão de benefício de aposentadoria para a inclusão de tempo de serviço reconhecido em reclamatória trabalhista exige a prévia provocação do INSS para sua apreciação.
3. O indeferimento de pedido de revisão protocolado após o ajuizamento da ação não constitui fato superveniente a superar a exigência, visto que o próprio autor foi o causador da superveniência ao levar ao conhecimento da autarquia o pedido e respectivos documentos somente após o ingresso da demanda.
4. A inclusão/retificação de salários-de-contribuição pode ser solicitada pelo segurado a qualquer momento, nos termos do § 2º do art. 29-A da Lei 8.213/1991. No entanto, exige-se o prévio requerimento administrativo para configurar o interesse de agir na postulação em juízo, ressaltando que a própria autarquia dispõe de rotina específica disponível em seu site com essa finalidade.
5. O título formado no Inquérito Civil Público 1.29.000.000814/2007-55, instaurado pelo MPF/RS em favor dos trabalhadores da Braskem S.A. e Innova S.A., situadas no Polo Petroquímico de Triunfo/RS, conclui que há exposição a benzeno em todas as atividades desempenhadas naquele local. Mesmo que a empresa de vínculo não seja as citadas no ICP, a prestação de serviços no ambiente avaliado naquele procedimento permite a extensão de suas conclusões ao presente caso.
6. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a tese de que é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
7. Implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações, com ressalva do entendimento do Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 03 de setembro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004666830v3 e do código CRC 56e53966.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
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Identificações de pessoas físicas foram ocultadas
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 03/09/2024
Apelação Cível Nº 5005548-14.2016.4.04.7112/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, COM RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Ressalva - GAB. 111 (Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS) - Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS.
Acompanho a e. Relatora, com ressalva, porém, de fundamentação, quanto à falta de interesse de agir, porquanto compreendo, na esteira do entendimento das Turmas que integram a 3ª Seção, que a oposição ao mérito, pelo INSS, em sede de contestação, pode configurar pretensão resistida e, assim, restar configurado o interesse de agir do segurado.
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