Apelação Cível Nº 5033339-90.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: DIRCEU SIMON
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 11/06/2014 contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (28/06/2012).
O juízo de origem, em sentença publicada em 31/01/2017, julgou procedente o pedido e condenou o INSS ao pagamento de auxílio-doença em favor do autor, com RMI a ser calculada pela autarquia-ré. A data do início do benefício foi fixada em 06/10/2015 e a data de cessação em 06/10/2016, autorizado o desconto de eventuais valores percebidos a esse título. Determinou o magistrado que os valores atrasados serão acrescidos de correção monetária e de juros de mora, e condenou o INSS ao pagamento de eventuais despesas processuais, fixando os honorários advocatícios ao procurador da parte autora em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas.
Apelou o autor sustentando que os exames e atestados acostados aos autos confirmam que está incapacitado desde 25/06/2012. Declarou que é trabalhador braçal (agricultor), com aproximadamente 58 anos de idade, baixa escolaridade e nenhuma qualificação para o mercado de trabalho e que deve ser apreciado o pedido de produção de prova testemunhal, com a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde a DER.
Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
- Do pedido de realização de prova testemunhal
A parte autora alega que deve ser apreciado o seu pedido de produção de prova testemunhal.
O juízo de origem, preliminarmente ao julgamento do feito, indeferiu o pedido para realização de prova testemunhal, ao fundamento de que "a prova a ser produzida no presente feito é essencialmente técnica (perícia) e já realizada" (evento3-despadec21-p.01).
A prova testemunhal é, de regra, imprópria quando se trata de aferir incapacidade laboral e seu termo inicial. A decisão exige prova técnica e a produção de prova testemunhal não contribuiria para a formação da convicção do julgador.
Ademais, de acordo com o art. 370 do CPC, o juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias.
Assim, a mencionada prova não contribuiria para a formação da convicção do julgador.
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.
Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).
Caso concreto
- Incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Evandro Rocchi, especialista em Ortopedia e Traumatologia (evento 3 - laudperi14 e evento3-laudperi18), em 06/10/2015, cujo laudo técnico explicita e conclui:
a - enfermidade: Hérnia de disco lombar (CID-10 M51.1);
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: parcial;
d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade temporária;
e - início da incapacidade: data da perícia.
De acordo com o perito:
"Trata-se de periciado masculino, com 56 anos de idade, com quadro de hérnia de disco lombar. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de um ano, período no qual deverá realizar o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso)."
"Seu quadro clínico pode se comprovado a partir do dia 07/07/08, através de ressonância magnética da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica."
"A incapacidade laboral apresentada somente pode ser comprovada a partir da data de realização desta perícia médica, uma vez que o próprio autor relatou, durante a realização da perícia médica, estar laborando até o momento."
"Parcial. Temporária, uma vez que a realização do tratamento indicado para o caso poderá trazer a melhora do quadro álgico apresentado."
"Sim, desde que realize o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso), de modo contínuo e ininterrupto, pelo período de um ano."
"Está incapacitado para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que não realize esforço físico, carregamento de peso ou a flexão do tronco."
"Trata-se de patologia degenerativa, implicando em dor lombar e radiculopatia."
"Por se tratar de patologia degenerativa, não há possibilidade de cura, apenas tratamento paliativo. Esclareço que a realização do tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso), pelo período estimado de um ano, poderá trazer a melhora do quadro álgico verificado, implicando na cessação da incapacidade laboral verificada. Não há indicação cirúrgica para o caso."
"Poderá ser readaptado, enquanto realiza o tratamento indicado para o caso, a atividade em que não realize esforço físico, carregamento de peso ou a flexão do tronco."
Como referido acima, ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, havendo elementos nos autos que apontam para solução diversa da aventada na perícia.
- Qualidade de segurado e carência
A qualidade de segurado e a carência mínima não foram impugnadas de forma especificada nos presentes autos, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.
- Benefício devido
O laudo pericial concluiu que o quadro incapacitante é parcial e temporário, não impedindo, em tese, a parte autora do exercício de outras atividades que não exijam esforço físico, carregamento de peso ou a flexão do tronco. Tratando-se, porém, de segurado com 59 anos de idade, agricultor, portador de doença degenerativa sem cura e que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho de forma a prover a subsistência, especialmente em funções burocráticas.
Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais qualificou-se ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.
- Termo inicial
O perito não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou, tendo fixado a data do início da incapacidade na data da realização da perícia (06/10/2015).
Embora o autor afirme que a incapacidade já estava presente na data da DER, não há prova material nos autos neste sentido. Isso porque o único atestado médico acostado com a inicial (evento3-anexospet4-p.12), datado de 25/06/2012 e exarado por médico particular, apenas declara que o autor está em tratamento para lombociatalgia, com hérnia discal lombar e doença degenerativa, necessitando de perícia médica.
Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data da perícia (06/10/2015), cabendo a dedução dos valores que tenham sido eventualmente recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data, e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da presente decisão, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.
Consectários e provimento finais
- Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.
- Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Conclusão
Apelo parcialmente provido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, a contar da data da perícia (06/10/2015), bem como proceder à sua conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da presente decisão.
Adequados os critérios de juros de mora e de correção monetária.
Determinada a implantação da aposentadoria.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001127417v37 e do código CRC c36cf4c7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
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Apelação Cível Nº 5033339-90.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: DIRCEU SIMON
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. AGRICULTOR. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. As condições pessoais do segurado, associadas às conclusões do laudo pericial quanto à atual limitação para as atividades que exijam esforço físico, carregamento de peso e a flexão do tronco indicam a necessidade de concessão de aposentadoria por invalidez. Tratando-se de trabalhador rural, que padece de patologia de caráter degenerativo, é pouco crível que consiga realizar suas tarefas habituais sem esforço físico e, por sua formação, que seja habilitado para atividades que não exijam o uso da força.
3. Implantação do auxílio-doença desde a data da perícia, com conversão em aposentadoria por invalidez na data da presente decisão.
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
6. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
7. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de junho de 2019.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001127418v5 e do código CRC 3553a289.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 25/06/2019
Apelação Cível Nº 5033339-90.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: DIRCEU SIMON
ADVOGADO: GEREMIAS BUENO DO ROSÁRIO (OAB RS033916)
ADVOGADO: JUAREZ ANTONIO DA SILVA (OAB RS047483)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 25/06/2019, na sequência 142, disponibilizada no DE de 07/06/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:11:48.