APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015928-20.2011.4.04.7000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | WILLIAN CAMARGO SOBRINHO |
ADVOGADO | : | RENILDE PAIVA MORGADO GOMES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.
Impõe-se a extinção da execução de julgado que determinou a revisão da renda mensal do benefício previdenciário em face da litispendência e da coisa julgada com idêntica e anterior ação revisional já executada e arquivada (art. 475-L, inciso II, e art. 794, inciso I, ambos do CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de dezembro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8747575v5 e, se solicitado, do código CRC BE3BC6FF. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015928-20.2011.4.04.7000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | WILLIAN CAMARGO SOBRINHO |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte exequente contra a sentença que julgou extinto o processo de execução, na forma dos art. 475-L, II, 580 e 794, I, todos do CPC, porque o devedor já satisfez a obrigação na demanda ajuizada anteriormente a esta, a qual foi distribuída sob nº 2010.70.50.009106-3, no Juizado Especial da subseção judiciária de Curitiba/PR. Sem condenação em custas e em honorários advocatícios.
Sustenta o recorrente que a sentença deve ser reformada, vez que o pedido inicial é claro ao pedir a revisão da aposentadoria por invalidez, pleiteando a revisão da renda mensal do seu benefício previdenciário considerando a correta aplicação do art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Pondera que a litispendência mencionada pela Autarquia Previdenciária deveria ter sido levantada quando da contestação ou em apelação, não cabendo agora a discussão sobre o assunto. Afirma que o INSS teria procedido à renda inicial do auxílio-doença e, posteriormente, convertido o benefício em aposentadoria por invalidez. Diante dessa fato é que interpôs a ação revisional cuja decisão pretende executar, para que a renda inicial da aposentadoria por invalidez seja calculada na forma da legislação acima referida.
Sem contrarrazões, o processo foi disponibilizado a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
Peço inclusão em pauta.
VOTO
1. Sobre a litispendência, verifico que o segurado William Camargo Sobrinho ajuizou a ação revisional de proventos nº 2010.70.50.009106-3 perante o Juizado Especial de Curitiba/PR (Evento 27 a ACOR 2), na qual a 1ª Turma Recursal deu parcial provimento ao recurso, reformando a sentença de improcedência, em 28/06/2012.
Reproduzo abaixo os fundamentos da decisão da Turma Recursal:
Trata-se de recurso interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedente a parte do pedido que se refere à revisão da RMI de benefício de auxílio-doença, por aplicação do art. 29, II, da Lei 8213/91. Igualmente, a decisão do juízo a quo julgou improcedente a revisão do benefício de aposentadoria por invalidez por aplicação do art. 29, § 5º da LBPS.
A decisão recorrida não acolheu tal parte do pedido ao argumento de que o auxílio-doença autor foi concedido durante a vigência da MP 242/05, e que o Congresso Nacional, ao rejeitar tal Medida Provisória, deixou de editar decreto legislativo disciplinando as relações jurídicas dela decorrentes. Desta maneira, em conformidade com o disposto no art. 62, §§ 3º e 11 da Constituição Federal, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da referida MP conservam-se por ela regidos - ou seja, é indevida a aplicação do art. 29, II, da LPBS ao benefício de nº 138.463.098-5.
A respeito da revisão da aposentadoria por invalidez, o juízo de origem considerou que apenas é devida a aplicação do art. 29, § 5º da LBPS aos casos em que há algum período de trabalho intercalado entre o recebimento de um benefício por incapacidade e outro, o que não ocorre no presente caso.
A parte autora pede a reforma da sentença a fim de que o benefício seja calculado nos moldes do art. 29, inciso II da Lei 8.213/91, considerando a média aritmética simples dos 80% maiores salários-de-contribuição de todo o período contributivo. No que diz respeito à revisão da aposentadoria por invalidez, pugna para que se reconheça a ilegalidade do art. 36, § 7º, do Decreto 3.048/99.
Assiste parcial razão ao recorrente.
Art. 29, II - revisão do benefício de auxílio-doença
A Medida Provisória nº 242/2005 não é aplicável aos benefícios concedidos desde a sua entrada em vigor até a edição do pelo Ato Declaratório nº 1º, de 20.07.2005 do Senado Federal, que declarou a sua inconstitucionalidade, nos termos da liminar deferida em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Assim, aplica-se, a tais benefícios previdenciários por incapacidade, o disposto no art. 29, II e, se for o caso, § 5º da Lei nº 8.213/91.
Aliás, essa é a tese uniformizada pela Turma Regional de Uniformização, conforme ementa que segue:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 242/2005. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 29, II E § 5º, DA LEI Nº 8.213/91.
Não se aplica a MP 242/2005 aos benefícios concedidos desde a sua edição até a sua rejeição pelo Ato Declaratório nº 1º do Senado Federal, tendo em vista o reconhecimento da sua inconstitucionalidade na ADI 3.467 e no próprio Ato Declaratório nº 1º do Senado Federal, que a revogou.
Destarte, não tendo sido convertida em Lei, não se cogita da sua incidência aos benefícios concedidos na época em que supostamente estaria em vigor.
Incidente de Uniformização conhecido e provido para declarar a inaplicabilidade da MP nº 242/2005 e a incidência, no período em que supostamente estaria em vigor, do art. 29, II e § 5º, da Lei nº 8.213/91.
(IUJEF 2008.72.55.004219-7, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Rel. Antonio Fernando Schenkel do Amaral e Silva, D.E. 24/03/2010).
Afastado, então, o cálculo realizado com esteio na MP 242/05, a nova RMI do benefício por incapacidade deve ser elaborada com base no disposto no art. 29, inc. II, da Lei n° 8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 9.876/99:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
(...)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (grifei)
Aponto, a respeito da inaplicabilidade da MP 242/05, os seguintes precedentes: 200670590007419, minha relatoria, j. em 07.02.2008; 201070590003284, rel. Márcia Vogel Vidal de Oliveira, j. em 27.07.2011 e 200970590075207, rel. Ivanise Correa Rodrigues Perotoni, j. em 25.04.2012.
Art. 29, § 5º - revisão da aposentadoria por invalidez
Esta questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 583834/SC, com repercussão geral, conforme ementa a seguir transcrita:
Ementa: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES. 1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição. 2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99. 3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991. 4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento. (STF, RE 583834, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012).
Da análise da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal é possível concluir que:
(a) se o titular de aposentadoria por invalidez teve seu benefício precedido imediatamente de auxílio-doença, o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria deve observar a norma do §7º, do artigo 36, do Decreto nº 3.048/99, ou seja, "A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral". Nessa hipótese, portanto, é indevida a revisão da RMI da aposentadoria por invalidez, mediante aplicação direta do artigo 29, §5º, da Lei nº 8.213/99;
(b) se o titular de aposentadoria por invalidez teve seu benefício precedido de recebimento de auxílio-doença intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento de contribuições, o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria deve observar a regra do §5º, do artigo 29, da Lei nº 8.213/91, ou seja, "Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo".
Na hipótese dos autos, a parte autora é titular de aposentadoria por invalidez imediatamente precedida de auxílio-doença e, portanto, correto o cálculo da RMI da aposentadoria, nos termos do artigo 36, §7º, do Decreto n º 3.048/99.
De outro lado, alterado o salário de benefício do auxílio-doença, mediante aplicação do critério de cálculo do artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, conforme anteriormente fundamentado, haverá, por reflexo, alteração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez.
A Contadoria do Juízo, portanto, deverá elaborar novo cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, mantendo o critério apontado pelo INSS em recurso (§7º, do artigo 36, do Decreto nº 3.048/99), nos termos da fundamentação, mas considerando a revisão do auxílio-doença, mediante aplicação do artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91.
Ressalvo, no entanto, que a efetiva existência ou não de diferenças, decorrente da revisão referida (artigo 29, inciso II), depende de cálculo, bem como da ausência de revisão em sede administrativa.
A decisão da Turma Recursal transitou em julgado em 24/07/2012, sendo expedida, posteriormente, requisição de pagamento, tendo ocorrido a baixa/arquivamento do processo em 16/07/2013.
2. A execução desconstituída pela sentença em revisão diz respeito ao julgado deste Tribunal (AC 5015928-20.2011.404.7000) que confirmou a sentença que determinou a revisão da aposentadoria por invalidez na forma do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.
Estes são os fundamentos do acórdão proferido nesta Corte:
Do pedido de revisão conforme art. 29, II, da Lei 8.213-91
O INSS normalmente calcula os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez em conformidade com o que consta no Decreto nº 3.048/1999, o qual dispõe o seguinte em seu art. 188-A, § 4º:
Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários de contribuição em número inferior a 60% do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário de benefício corresponderá à soma dos salários de contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado.
Inobstante o entendimento do réu, o normativo regulamentador utilizado como parâmetro para a apuração da RMI do benefício do autor contraria a legislação previdenciária, em especial, o art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. In verbis:
O salário de benefício consiste:
I - (...)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
Ocorre que, a Lei nº 9.876/99 estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários:
Art. 3º - Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, no cálculo do salário de benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do § 6º, do art. 29, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada por esta Lei.
Denota-se, assim, que não há legalidade no critério utilizado pelo INSS, que tem como base o Decreto nº 3.048/99.
Com efeito, para obtenção da RMI dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e invalidez, o INSS deve, nos termos da legislação supracitada, realizar a média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição desde julho de 1994 (art. 3º, da Lei nº 9.876/99), desconsiderando os 20% (vinte por cento) menores.
Desse modo, como a utilização de todos os salários (100%) do auxílio-doença traz evidente prejuízo no valor do benefício do segurado e tendo em vista o que prevê a lei sobre a matéria, merece acolhimento a pretensão.
Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO DE RENDA MENSAL INICIAL - BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA - CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO REALIZADO PELA AUTARQUIA DE ACORDO COMO O § 2º DO ART. 32 DA LEI N. 8.213/91, ACRESCIDO PELO DECRETO N. 5.545/2005 - SOMA DE TODOS OS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO DO PERÍODO CONTRIBUTIVO - OPERAÇÃO INDEVIDA - APLICAÇÃO DO ART. 29, II, DA LEI N. 8.213/91 - LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO INFORTÚNIO - MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES DOS MAIORES SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO CORRESPONDENTES A OITENTA POR CENTO DE TODO O PERÍODO CONTRIBUTIVO - REVISÃO DEFERIDA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS (TJSC, Apelação Cível n. 2007.048567-0, Des. Anselmo Cerello, Julgado em 29/11/2007).
3. Da análise das duas decisões, verifica-se que há identidade de pedido nas duas ações, e, considerando-se que já houve pagamento dos valores liquidados na primeira ação, a execução em comento deve ser desconstituída, porquanto inexigível em face da litispendência e da coisa julgada (art. 475-L, II, e 794, I, todos do CPC).
Assim, a sentença merece ser confirmada.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/12/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015928-20.2011.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50159282020114047000
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | WILLIAN CAMARGO SOBRINHO |
ADVOGADO | : | RENILDE PAIVA MORGADO GOMES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 2414, disponibilizada no DE de 06/12/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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