PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NÃO CONHECIMENTO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADES HABITUAIS. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO...

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NÃO CONHECIMENTO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADES HABITUAIS. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. SISTEMÁTICA DE ATUALIZAÇÃO DO PASSIVO. TEMA Nº 810 DO STF. REFORMATIO IN PEJUS. COISA JULGADA MATERIAL. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS.

2. Atestada incapacidade temporária para as atividades habituais, correta a sentença que concede auxílio-doença.

3. Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data. Entretanto, afirmando o perito categoricamente que, tanto o quadro clínico, quanto a incapacidade, somente podiam ser atestados após a perícia, bem como inexistentes documentos particulares que infirmem a assertiva, correta a fixação da data da perícia como inicial do benefício.

4. Sistemática de atualização do passivo observará a decisão do STF consubstanciada no seu Tema nº 810. Procedimento que não implica reformatio in pejus ou ofensa à coisa julgada material.

5. São devidos honorários advocatícios pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação do autor,  nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ajuizada em 18/10/13, visando à concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez desde o indeferimento administrativo em 12/07/13.

 

A sentença, proferida em dez/15, julgou parcialmente procedente o pedido para conceder auxílio-doença desde a data da perícia, corrigido pelo INPC e juros de mora, nos termos da Lei nº 11.960/09, bem como em honorários de R$394,00.

A parte autora apela defendendo o direito ao benefício desde 12/07/13, conforme documentos particulares juntados. Defende sejam os honorários arbitrados em 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença.

O INSS apela requerendo seja conhecida a remessa necessária por se tratar de sentença ilíquida. Sustenta que, para a concessão do benefício, devem estar presentes os requisitos, a qualidade de segurado e carência. Diz que, enquanto possível a recuperação, é caso de auxílio-doença e não aposentadoria. Alega que, se acaso verificada pré-existência da doença, deve ser julgada improcedente a ação. Aduz que eventual concessão do benefício deve observar a data do laudo pericial como inicial. Requer seja aplicada TR e não INPC e que os honorários sejam arbitrados apenas sobre as parcelas vencidas. Requer seja concedido efeito suspensivo ao apelo.

Com contrarrazões da parte autora, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

 

É o relatório.

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão, no caso dez/15.

Tratando-se de sentença proferida antes do início da vigência do novo CPC (Lei nº 13.105/2015) e, considerando que a controvérsia (benefício de auxílio-doença de 12/02/15 - data perícia, até 10/12/15 - data da sentença) não alcança valor superior a 60 (sessenta) salários mínimos, a teor do art. 475, § 2°, do Código de Processo Civil de 1973, descabe conhecer a remessa oficial.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 3. ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica,  o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

 Da incapacidade

 

No caso dos autos, o autor, agricultor, nascido em 02/03/61, teve indeferido pedido de auxílio-doença em 12/07/13 por não ter constatada incapacidade laboral.

A perícia judicial realizada em 12/02/15, por médico ortopedista e traumatologista, atestou ser o autor portador de quadro de hérnia de disco lombar, somente comprovável a partir da perícia, por não terem sido apresentados atestados ou exames prévios, que lhe acarreta incapacidade para as atividades habituais, não podendo realizar esforço físico, carregamento de peso ou a flexão de tronco, pelo período aproximado de um ano, para realizar tratamento adequado. Não há falar, portanto, em pré-existência da doença, conforme genericamente aventado em apelo.

Atestada incapacidade temporária para as atividades habituais, correta a concessão de auxílio-doença.

 

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

 

Nesse sentido:

 

 

No caso dos autos, entretanto, o perito foi categórico que, tanto o quadro clínico, quanto a incapacidade, somente podiam ser atestados após a perícia, porquanto ausentes documentos capazes de auxiliar na fixação de outra data.

De fato, além de a incapacidade não ter sido constatada quando da perícia administrativa, não há, nos autos, qualquer documento que indique estado incapacitante em momento anterior. Foram juntadas apenas uma receita médica e um atestado informando que o autor se encontrava em tratamento para dor lombar e encaminhando para o INSS. Isso, acrescido da informação do perito judicial, não autoriza concessão do benefício desde o requerimento, como quer a autora.

E, quanto ao ponto, sequer há interesse recursal por parte do INSS.

No caso, além das notas fiscais acostadas aos autos, emitidas em 2012 e 2013 (fls. 09/12), a qualidade de segurado especial não foi impugnada em contestação.

Ademais, conforme se vê do despacho decisório de fl. 51, houve comprovação da qualidade de segurado e carência, não tendo sido deferido o benefício apenas em razão da não constatação de incapacidade laborativa.

  

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

  

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

  

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

  

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

  

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

  

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

 

 Encerrando esse tópico, convém registrar não refletir a alteração da sistemática de atualização do passivo eventual reformatio in pejus, tampouco fragilização da coisa julgada material. Ao revés, a incidência imediata dos índices de correção, tal qual definição da Corte Constitucional, revela atenção aos já mencionados efeitos vinculante e expansivo da decisão, assim como confere máxima eficácia aos princípios da segurança jurídica e da isonomia. Acerca disso, os precedentes abaixo transcritos, respectivamente, do excelso STF, (indicando a natureza infraconstitucional da questão) e do colendo STJ (indicando não implicar a aplicação da tese reformatio in pejus ou ofensa a coisa julgada material):

  

 

  

 

São devidos honorários advocatícios pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Assim, provido o apelo da parte autora no ponto.

O § 4º do artigo 1.012 prevê os casos em que se permite a atribuição de efeito suspensivo à apelação, quais sejam: a) se houver 'probabilidade de provimento' da apelação; b) se houver risco de dano grave ou de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação.

 

Prejudicado, pois, o pedido de efeito suspensivo haja vista a manutenção da sentença de procedência. Sequer há fundamento relevante para tanto, posto que o perigo da irreversibilidade, no caso, é inverso, pois, estando a parte autora impossibilitada de trabalhar, sua subsistência ficará comprometida se lhe for negado o benefício.

- Remessa necessária não conhecida.

- Apelo do INSS desprovido.

- Apelo da parte autora provido apenas no que se refere aos honorários.

 

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 302, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.