Apelação Cível Nº 5002516-31.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: UBIRACY DA GLORIA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença, integrada pela via aclaratória, publicada em 23/08/2019, assim exarada ():
Ante o exposto, resolvo o mérito e ACOLHO (CPC, art. 487, I) o pedido formulado pela parte autora Ubiracy da Glória em face do réu Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e, em consequência, RECONHEÇO como tempo de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos os períodos de 28/09/1979 a 11/12/1979, 02/11/1981 a 12/01/1982, 09/02/1982 a 18/08/1982, 07/02/1983 a 03/01/1985, 09/01/1985 a 30/11/1990, 01/02/1991 a 30/06/1992, 08/06/1994 a 31/08/1994, 19/09/1994 a 05/04/1995,01/05/1995 a 12/07/1995, 19/06/1995 a 24/12/1998, 10/04/2000 a 20/03/2001, 02/05/2001 a 11/06/2001, 08/07/2002 a 07/06/2003,17/06/2003 a 15/08/2003, 15/10/2003 a 31/05/2004, 12/05/2004 a 20/04/2005, 11/08/2005 a 29/08/2007, 04/04/2011 a 22/07/2011, 03/08/2011 a 05/09/2012, 01/09/2012 a 11/09/2013, 12/09/2013 a 26/10/2013, 18/11/2013 a 10/03/2014, e 11/03/2014 até os dias atuais (se ainda estiver laborando no último emprego registrado nos autos), e CONDENO o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial, espécie 42, a contar da data do implemento das condições para sua concessão.
CONDENO, ainda, a parte ré Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento, com precatório de natureza alimentar (ressalvados os casos do art. 100, § 3º, da CF), em uma só vez, das parcelas vencidas observando-se os critérios estabelecidos na fundamentação, excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente pelos índices legalmente fixados (listados na fundamentação acima) a partir da data do vencimento de cada parcela devida e acrescidas de juros moratórios (conforme taxas indicadas na fundamentação).
CONDENO a parte passiva ao pagamento das custas processuais devendo tal valor ser devido pela metade consoante art. 33, § 1º, da LCE 156/1997, haja vista que "o INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios propostas na Justiça Estadual" (STJ, Súmula 178). Por outro lado, está obrigada a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pela parte vencedora, conforme art. 82, § 2º, do CPC.
FIXO os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública ao advogado do litigante vencedor no percentual mínimo (10%) previsto no art. 85, § 3º, do CPC, incidente sobre o valor condenação (montante das parcelas vencidas, excluídas as vincendas nos termos da Súmula 111 do STJ), e, inclusive, sobre as parcelas pagas administrativamente a título de antecipação de tutela, já que também englobam a condenação.
Em suas razões recursais, o órgão previdenciário investe contra a concessão do benefício, sob os seguintes argumentos: (a) após o advento do Decreto nº 2.172/97 não é possível o enquadramento do labor como nocivo pela sujeição do trabalhador à eletricidade; (b) a atividade periculosa não configura risco à integridade física ou à saúde do obreiro, de forma que não enseja a concessão da aposentadoria especial; (c) não restou provada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos, na forma da Lei nº 8.213/91 e dos decretos regulamentares; e (d) não houve o recolhimento das contribuições previdenciárias na forma do art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91, não se podendo conceder o benefício sem a correspondente fonte de custeio. Prequestiona afronta à matéria ().
Com contrarrazões (), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Preliminar de carência da ação
O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem resolução de mérito, a teor dos artigos 17, 330, inciso III, e 485, inciso IV, todos do CPC. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do Tema 350 (RE nº 631.240, Rel. Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJE 10/11/2014, trânsito em julgado em 03/05/2017), deixou assentado que A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise.
Embora o autor não tenha apresentado formulários padrão compratórios do exercício de atividades nocivas para todos os períodos que são objeto do pedido, é forçoso reconhecer que, diante da apresentação de requerimento administrativo, houve descumprimento dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva por parte do Instituto Previdenciário (dever de informação e orientação do segurado), que não apenas deixou de informar adequadamente o segurado, mas também não se atentou para verificar que se tratava de funções suscetíveis de enquadramento como especiais (auxiliar de produção e operador de máquina de lavar madeira).
Nessa linha de intelecção, cabe rememorar as premissas da paradigmática decisão proferida pelo STF ao julgar o Tema nº 350 (RE nº 631.240):
"29. As principais ações previdenciárias podem ser divididas em dois grupos: (i) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão etc.); e (ii) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidade mais vantajosa, restabelecimento, manutenção etc.).
30. No primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada. No segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo.
31. Isto porque, como previsto no art. 88 da Lei nº 8.213/1991, o serviço social do INSS deve "esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade". Daí decorre a obrigação de a Previdência conceder a prestação mais vantajosa a que o beneficiário faça jus, como prevê o Enunciado nº 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social ("A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido").
32. Assim, uma vez requerido o benefício, se for concedida uma prestação inferior à devida, está caracterizada a lesão a direito, sem que seja necessário um prévio requerimento administrativo de revisão. A redução ou supressão de benefício já concedido também caracteriza, por si só, lesão ou ameaça a direito sindicável perante o Poder Judiciário. Nestes casos, a possibilidade de postulação administrativa deve ser como mera faculdade à disposição do interessado." (Grifei).
Portanto, mesmo que o segurado não houvesse formulado na via administrativa pedido expresso de cômputo de tempo de serviço especial, caberia ao INSS, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada. Sobre o tema, já decidiu esta Turma Regionalizada que, Tendo havido prévio indeferimento administrativo do pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, resta demonstrado o interesse processual da parte autora na propositura da ação. Dentre os deveres do INSS está o de orientar o segurado de forma adequada sobre os requisitos necessários à inativação, inclusive quanto à possibilidade de reafirmação da DER, notadamente quando apresentado, com o requerimento, formulário PPP correspondente ao exercício de atividades nocivas no período subsequente. Caracterizado o interesse de agir. (TRF4, AC 5000298-04.2019.4.04.7206, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JOSÉ ANTONIO SAVARIS, juntado aos autos em 19/02/2021).
Logo, o autor tem, sim, interesse de agir, à vista do indeferimento por parte do INSS quanto ao pedido de concessão da aposentadoria especial, no bojo do processo NB 42/173.397.503-6 (DER 21/10/2015 - eventos 02, doc. 04-85).
Preliminar de nulidade da sentença
Em face do preceito contido no artigo 370 do CPC (Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.), mostra-se prematura a solução da controvérsia. Explico.
No caso em comento, quanto aos períodos de 28/09/1979 a 11/12/1979, 02/11/1981 a 12/01/1982, 09/02/1982 a 18/08/1982, 09/01/1985 a 30/11/1990, 01/02/1991 a 30/06/1992, 19/09/1994 a 05/04/1995, 01/05/1995 a 12/07/1995, 10/04/2000 a 20/03/2001, 08/07/2002 a 07/06/2003, 17/06/2003 a 15/08/2003, 15/10/2003 a 31/05/2004, 12/09/2013 a 26/10/2013, 18/11/2013 a 10/03/2014 e 11/03/2014 a 31/08/2014, observo que não foram coligidos aos autos documentos legalmente exigidos para a demonstração de tempo de serviço especial, indispensáveis à prova do direito sobre o qual se funda a ação, tais como os formulários preenchidos pela empresa empregadora e/ou laudos periciais, na forma preconizada no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
Com relação aos lapsos de 07/02/1983 a 03/01/1985, 08/06/1994 a 31/08/1994, 19/06/1995 a 24/12/1998, 02/05/2001 a 11/06/2001, 12/05/2004 a 20/04/2005, 11/08/2005 a 29/08/2007, 04/04/2011 a 22/07/2011, 03/08/2011 a 05/09/2012, 01/09/2012 a 11/09/2013 e 01/09/2014 a 21/10/2015 (DER), verifico que nos formulários PPP anexados aos autos, no campo da exposição a fatores de riscos ambientais, ou não há indicação sobre a sujeição do obreiro à eletricidade ou, então, não há referência acerca da medição da tensão elétrica, requisito este indispensável ao reconhecimento da nocividade para fins de aposentadoria especial.
O autor exerceu as funções de instalador reparador de telefonia, cabista, encarregado classe CN-01 e CN-03, emendador e de auxiliar de emendas e, portanto, no exercício de suas atividades, ao que tudo indica, estava sujeito ao risco de choques elétricos. Contudo, ausente indicação de agentes nocivos e da sobre a tensão elétrica a que estava exposto, no campo próprio do formulário PPP, não é possível enquadrar o labor como nocivo.
Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, preenchido conforme os critérios do § 2º do citado art. 68. Esta Corte, no julgamento dos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011), deixou assentado que, a partir de 01/01/2004, o formulário PPP dispensa a apresentação de laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho. Para tanto, contudo, é necessário que seja preenchido em conformidade com o art. 68 e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, isto é, deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante preceitua o parágrafo 1º do artigo 58 da LB.
A teor do § 9º do art. 68 do Decreto 3.048/99, o perfil profissiográfico deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.
É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.
Em caso análogo, esta Corte já decidiu que Há cerceamento de defesa em face do encerramento da instrução processual sem a produção da prova expressamente requerida pela parte autora, a qual é imprescindível para o deslinde da controvérsia. O art. 370 do NCPC dispõe que cabe ao Juiz, de ofício, ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, com o que se viabilizará a solução da lide, previsão esta que já existia no art. 130 do CPC de 1973. Hipótese em que (...) deve ser realizada prova pericial in loco nas empresas respectivas, com o intuito de verificar a sujeição do autor aos agentes nocivos ruído e poeira de madeira, e qual a intensidade e nivel de concentração destes, sem deixar de verificar, o perito, a existência ou não de outros agentes nocivos eventualmente presentes no ambiente de trabalho do requerente. No tocante ao intervalo de 01-08-1987 a 27-08-1987 (empresa Agro Pastoril Charbu Ltda. - extinta), deve ser colhida prova oral destinada à comprovação das funções exercidas pelo autor, para que, após, o magistrado verifique, consoante as informações trazidas pelas testemunhas, a necessidade ou não de realização de perícia técnica em empresa similar. Sentença anulada para que, reaberta a instrução processual, sejam produzidas as provas acima referidas. (TRF4 5000710-90.2014.4.04.7211, Turma Regional Suplementar de SC, Relator Des. Federal Celso Kipper, juntado aos autos em 12/12/2019). Com efeito, Cumpre consignar que, diante do caráter social da Previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica em decorrência de fatores para os quais não tenha contribuído. (TRF4 5004270-14.2012.4.04.7113, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 16/12/2016)
Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.
É de se considerar, em situações como a da espécie, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.
Destarte, faz-se necessária a realização de perícia nas empresas da prestação laboral, para a demonstração dos agentes nocivos a que estava exposto o autor no desempenho de suas atividades nos intervalos reconhecidos na sentença.
Na eventualidade de impossibilidade de realização do exame direto nos locais da prestação de trabalho, deverá ser realizada a perícia em empresa similar.
Em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.
Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.
Vale registrar que o exercício de atividade em condições nocivas, para fins de aposentadoria especial, requer prova técnica, por força do art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Em hipóteses como tais, a prova oral não seria assaz à demonstração do fato constitutivo do direito do autor. O depoimento da testemunha é vinculado à narração de fatos e não sobre conceitos e informações técnicas indispensáveis ao deslinde da celeuma. O inciso II do art. 443 do CPC, aliás, encerra expressa vedação à prova testemunhal cujo objeto deva ser provado por perícia.
Diante deste contexto fático, outra alternativa não há, senão anular, em parte, a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, oportunizando-se à parte autora a juntada de toda a documentação que entender necessária para a prova do tempo de serviço especial postulado.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar de carência de ação e, de ofício, anular a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória, e julgar prejudicado o exame da apelação do INSS, neste momento.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003173742v4 e do código CRC 423213c8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 18:23:33
Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:01:00.
Apelação Cível Nº 5002516-31.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: UBIRACY DA GLORIA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
É nula a sentença, por cerceamento de defesa, em virtude da ausência da prova pericial, tendo em vista a sua essencialidade para a comprovação das atividades desempenhadas pelo segurado e dos agentes nocivos a que estava exposto o segurado na prestação do labor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar de carência de ação e, de ofício, anular a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória, e julgar prejudicado o exame da apelação do INSS, neste momento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003173743v2 e do código CRC fd17869d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 18:23:33
Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:01:00.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022
Apelação Cível Nº 5002516-31.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: UBIRACY DA GLORIA
ADVOGADO: MATUSALÉM DOS SANTOS (OAB SC012064)
ADVOGADO: KELLY CRISTINA DOS SANTOS LOPES ABUGATTAS (OAB SC020918)
ADVOGADO: ERACI NUNES CASTRO DA ROSA (OAB SC034324)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/05/2022, às 00:00, a 17/05/2022, às 16:00, na sequência 38, disponibilizada no DE de 29/04/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO E, DE OFÍCIO, ANULAR A SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA, E JULGAR PREJUDICADO O EXAME DA APELAÇÃO DO INSS, NESTE MOMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:01:00.