PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INTERESSE DE AGIR. TRF4. 5000095-66.2015.4.04.7211

Ainda que ausente prévio requerimento na via administrativa, havendo contestação quanto ao mérito da demanda, não se cogita de falta de interesse de agir

É nula a sentença, por cerceamento de defesa, em virtude da ausência da prova pericial, tendo em vista a sua essencialidade para a comprovação das atividades desempenhadas pelo segurado e dos agentes nocivos a que estava exposto o segurado na prestação do labor.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação para anular a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação cível interposta pela parte autora contra sentença, publicada em 04/11/2015, que extinguiu o feito, sem resolução de mérito, quanto ao pedido de cômputo de tempo especial no intervalo de 05/10/1984 a 02/01/1985 e julgou improcedentes os pedidos de reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/02/1985 a 18/05/1987, 01/10/1992 a 08/08/1996 e de 01/02/1997 a 01/05/2002 e de concessão do benefício, condenando-a ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, e de custas e despesas processuais, suspensa a exigibilidade de tais verbas, por ser o autor beneficiário de assistência judiciária gratuita (evento 14).

 Em suas razões recursais, o Recorrente insurge-se contra o decisum, sob o argumento de que houve o prévio requerimento de concessão do benefício e o INSS contestou o mérito e, assim, deve ser reconhecido o interesse de agir no que diz respeito ao pedido de cômputo de tempo especial no lapso de 05/10/1984 a 02/01/1985. Ainda, requer seja declarada a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, no tocante aos períodos de 05/10/1984 a 02/01/1985, 01/02/1985 a 18/05/1987, 01/10/1992 a 08/08/1996 e 01/02/1997 a 01/05/2002, com a remessa dos autos à origem para a realização de prova pericial (evento 20).

 

Com contrarrazões (evento 24), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.

 

 É o relatório.

 

 

O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem julgamento do mérito, a teor dos artigos 17, 330, inciso III, e 485, inciso IV, todos do NCPC. A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE nº 631.240 (Rel. Ministro Roberto Barroso, Plenário, j. 03/09/2014), deixou assentado que A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise.

 

No voto condutor do acórdão, o Ministro Luís Roberto Barroso, modulando os efeitos da decisão, apresentou fórmula de transição em relação às ações ajuizadas antes da conclusão do referido julgamento que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, nos seguintes termos:

 

No caso em apreço, a ação foi ajuizada em 15/01/2015, ou seja, após a conclusão do julgamento do RE nº 631.240, razão pela qual é exigível o prévio requerimento administrativo, não havendo lugar, de outra parte, para a aplicação da fórmula de transição acima transcrita.

 

Analisando os autos, observo que, embora apresentado requerimento administrativo para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (evento 09), não houve pedido de reconhecimento da especialidade do labor no intervalo de 05/10/1984 a 02/01/1985, nem sequer foram juntados quaisquer documentos comprobatórios que pudessem ao menos indicar as pretensões do requerente.

 

Não obstante, é forçoso reconhecer que, diante da apresentação de requerimento administrativo, houve descumprimento dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva por parte do Instituto Previdenciário (dever de informação e orientação do segurado), que não apenas deixou de informar adequadamente o segurado, mas também não se atentou para verificar que se tratava de atividade profissional, que, a toda evidência, é suscetível de enquadramento como labor especial.

 

Nessa linha de intelecção, cabe rememorar as premissas da paradigmática decisão proferida pelo STF ao julgar o Tema nº 350 (RE nº 631.240):

 

Portanto, mesmo que o segurado não houvesse formulado na via administrativa pedido expresso de cômputo de tempo de serviço especial, caberia ao INSS, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada, conforme já decidiu este Colegiado recentemente:

 

Logo, o autor tem, sim, interesse de agir, à vista do indeferimento por parte do INSS quanto ao pedido de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, no bojo do processo NB 42/158.300518-5 (DER 20/05/2013).

 

Como se isso não bastasse, o INSS contestou o mérito da ação, o que já é suficiente para caracterizar o interessse de agir pela resistência à pretensão.

 

Conquanto este Regional admita a possibilidade, em hipóteses como tais, de julgamento do processo diretamente pelo Tribunal, tendo em conta o permissivo do parágrafo 3º, inciso I, do art. 1.013 do NCPC, é preciso, para tanto, que esteja em condições de imediato julgamento, o que não se verifica no tocante ao interregno de 05/10/1984 a 02/01/1985, conforme será a seguir explicitado.

 

 

 

O sentenciante julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, por entender que a parte autora não se desincumbiu de comprovar o alegado exercício de atividades nocivas nos intervalos de 05/10/1984 a 02/01/1985, 01/02/1985 a 18/05/1987, 01/10/1992 a 08/08/1996 e 01/02/1997 a 01/05/2002, ônus que lhe é atribuído pela lei processual civil, não sendo suficientes a tal finalidade os subsídios coligidos aos autos. Pois bem.

 

Em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC (Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.), mostra-se prematura a solução da controvérsia.

 

É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.

 

Por ser pertinente ao caso, transcreve-se, também, a ementa de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

 

 

Outrossim, bem observa Theotônio Negrão:

 

 

No caso, com relação ao intervalo de 05/10/1984 a 02/01/1985, conforme já analisado na preliminar de carência de ação, não foram coligidos à autuação documentos legalmente exigidos para a demonstração de tempo de serviço especial, indispensáveis à prova do direito sobre o qual se funda a ação, tais como os formulários preenchidos pela empresa empregadora e/ou laudos periciais, na forma preconizada no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

 

Relativamente ao período de 01/02/1985 a 18/05/1987, em que o autor exerceu a função de açougueiro na empresa Supermercado Guzzi Ltda., atualmente extinta (evento 11, CNPJ4), o julgador concluíra pela impossibilidade de enquadramento da atividade como especial, pois ausente indicação no formulário DSS 8030 acerca do nível do ruído e porque o documento não fora preenchido com base em laudo pericial (evento 09, PROCADM1, p. 44), não se podendo admitir como prova a perícia realizada em estabelecimento similar, a qual apontava exposição do obreiro ao agente nocivo frio, e não ruído (evento 11, LAUDO3), de modo que não foi comprovada a similaridade das condições gerais de trabalho, não cabendo sua utilização no presente feito.

 

Acerca dos interstícios de 01/10/1992 a 08/08/1996 e 01/02/1997 a 01/05/2002, de igual modo, entendeu o magistrado a quo que a omissão quanto à medição do nível do ruído e da temperatura do frio e a ausência de laudo técnico para o preenchimento do formulário DSS 8030 se traduzem em óbice ao reconhecimento da especialidade do labor prestado pelo autor no cargo de açougueiro na empresa Tama Supermercado Ltda. (evento 09, PROCADM1, p. 45). A perícia da empresa, elaborada no ano de 2014, além de extemporânea, dava conta da submissão do trabalhador ao agente físico frio de forma ocasional, nada referindo no tocando à exposição do trabalhador a ruído.

 

A teor do § 9º do art. 68 do Decreto 3.048/99, o perfil profissiográfico deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.

 

Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, preenchido conforme os critérios do § 2º do citado art. 68. Esta Corte, no julgamento dos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011), deixou assentado que, a partir de 01/01/2004, o formulário PPP dispensa a apresentação de laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho. Para tanto, contudo, é necessário que seja preenchido em conformidade com o art. 68 e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, isto é, deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante preceitua o parágrafo 1º do artigo 58 da LB.

 

Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.

 

É de se considerar, em situações como a da espécie, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.

 

Destarte, faz-se necessária a realização de perícia na empresa Tama Supermercado Ltda. (01/10/1992 a 08/08/1996 e 01/02/1997 a 01/05/2002) e em estabelecimentos similares no tocante às empresas Supermercado Guzzi Ltda. (01/02/1985 a 18/05/1987) e Berger Manufatura de Couros Ltda. (05/10/1984 a 02/01/1985), atualmente inativas, para a demonstração dos agentes nocivos a que estava exposto o autor no desempenho de suas atividades.

 

Em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.

 

Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.

 

Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.

 

Diante deste contexto fático, outra alternativa não há, senão anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, oportunizando-se à parte autora a juntada de toda a documentação que entender necessária para a prova do tempo de serviço especial postulado.

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 161, disponibilizada no DE de 22/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA ANULAR A SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA.