APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002983-25.2012.4.04.7110/RS
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | ANTONIO CARLOS LUCAS DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | GETÚLIO JAQUES JÚNIOR |
: | WILLIAM FERREIRA PINTO | |
: | ROBERT VEIGA GLASS | |
: | JULIANO FURTADO FERREIRA | |
: | GABRIEL MATOS DA FONSECA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
É nula a sentença, por cerceamento de defesa, em virtude da ausência da prova pericial, tendo em vista a sua essencialidade para a comprovação das atividades desempenhadas pelo segurado e dos agentes nocivos a que estava exposto o segurado na prestação do labor.
Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, o formulário PPP é o documento exigido pela legislação previdenciária como meio de prova do exercício de atividades nocivas, sendo que, a partir de 01/01/2004, sua apresentação dispensa o laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho, porquanto deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante preceitua o § 1º do art. 58 da LB. Precedentes da 3ª Seção desta Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, de ofício, anular parcialmente a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória, e julgar prejudicado o exame da apelação e da remessa oficial, neste momento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de junho de 2017.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator para Acórdão
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9052614v4 e, se solicitado, do código CRC EF222304. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 28/06/2017 17:59 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002983-25.2012.4.04.7110/RS
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | ANTONIO CARLOS LUCAS DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | GETÚLIO JAQUES JÚNIOR |
: | WILLIAM FERREIRA PINTO | |
: | ROBERT VEIGA GLASS | |
: | JULIANO FURTADO FERREIRA | |
: | GABRIEL MATOS DA FONSECA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, apenas para o fim de reconhecer o direito do demandante à averbação de tempo de serviço exercido em condições especiais, não implementados, contudo, os requisitos para a concessão de aposentadoria. Porquanto recíproca a sucumbência, restou determinado que cada parte suporte o pagamento dos honorários advocatícios devidos ao seu próprio procurador. Demanda isenta de custas processuais.
Apela a parte autora sustentando, em síntese, fazer jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Refere haver elementos nos autos suficientes à comprovação da especialidade das atividades exercidas como motorista de caminhão e como vigilante munido de arma de fogo. Afirma, neste sentido, que as anotações constante de sua CTPS indicam a inscrição do autor para o exercício de atividade regulamentada de vigilante. Pugna pela reforma da sentença e pela integral procedência dos pedidos.
Transcorrido in albis o prazo para a apresentação de contrarrazões, foi deferido pelo julgador monocrático o benefício da gratuidade da justiça e determinada a remessa dos autos a este Regional.
É o breve relatório.
VOTO
Da remessa oficial
O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).
Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.
No caso dos autos, trata-se de sentença meramente declaratória, cujo valor do direito controvertido é incerto, devendo ser conhecida a remessa oficial.
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (processo incluído nas metas do CNJ, já que está concluso aguardando julgamento desde 20/02/2015), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.
Da controvérsia dos autos
Neste feito, o exame recursal abrange a apelação cível, expressamente interposta diante da sentença recorrida, e a remessa oficial, a qual conheço de ofício.
Nessas circunstâncias, havendo apenas recurso de apelação por parte do demandante, onde suscitados os tópicos indicados no relatório, tenho que quanto aos demais fundamentos de mérito - in casu, o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo segurado nos períodos de 01/08/1980 a 01/05/1983, de 01/10/1983 a 30/06/1986, de 01/09/1986 a 30/04/1989, de 01/10/1989 a 31/12/1992 e de 01/08/1993 a 31/08/1994 - a sentença deve ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável. Tanto que a autarquia previdenciária deles teve expressa ciência e resolveu não se insurgir.
Cinge-se, desta forma, a questão controvertida em esclarecer se faz jus a parte autora à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir do reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo demandante nos períodos de 01/08/1995 a 28/05/1997, de 01/11/1997 a 17/11/1999, de 06/12/2003 a 17/01/2006, de 08/01/2006 a 18/07/2007, de 30/06/2007 a 29/07/2009 e de 23/07/2009 a 25/08/2009.
Das atividades especiais
Considerações gerais
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) No período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) A partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) A partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Da atividade de vigia ou vigilante
O reconhecimento da especialidade do trabalho realizado pelos vigilantes e demais agentes da área da segurança, para fins da percepção de aposentadoria especial, já foi controvertido. No entanto, merece destaque o posicionamento fixado pela Terceira Seção desta Corte (EIAC nº 1999.04.01.08250-0/SC, Rel. para acórdão Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10/04/2002), que reconheceu a indigitada atividade como especial para fins de conversão, porquanto equivalente à dos chamados guardas e investigadores (Código 2.5.7 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64), havendo presunção de periculosidade e especialidade na situação do trabalhador.
Em idêntico rumo, a orientação do STJ:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EXERCÍCIO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. VIGILANTE. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. POSSIBILIDADE. TRABALHADOR RURAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL DO MENOR DE 14 ANOS. CABIMENTO. CONTRIBUIÇÕES. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. Em observância ao direito adquirido, se o trabalhador laborou em condições especiais (vigilante) quando a lei em vigor permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado.
2. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de permitir a conversão em comum do tempo de serviço prestado em condições especiais (Vigilante), para fins de concessão de aposentadoria, nos termos da legislação vigente à época em que exercida a atividade especial, desde que anterior a 28 de maio de 1998.
3 a 5. Omissis (REsp º 541377/SC, 5ª Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/04/2006)
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. NÃO ENQUADRAMENTO. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. PERICULOSIDADE. COMPROVAÇÃO.
1. O direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou previdenciário, não havendo razão legal ou doutrinária para identificar-lhe a norma legal de regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do direito à aposentadoria de que é instrumental.
2. O tempo de serviço é regido sempre pela lei vigente ao tempo da sua prestação. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador laborou em condições adversas e a lei da época permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado.
3. A ausência do enquadramento da atividade desempenhada pelo segurado como atividade especial nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria se comprovado o exercício de atividade sob condições especiais.
4. Recurso improvido. (REsp nº 395988/RS, 6ª Turma, Min. Hamilton Carvalhido, DJU 19/12/2003)
Por outro lado, conquanto extinto em 29/04/1995 o enquadramento por categoria profissional, necessária, a partir de então, a efetiva demonstração da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Inegável que o trabalho de vigilância, desenvolvido pelo segurado, com o uso de arma de fogo, pressupõe ambiente laboral perigoso.
Nesse contexto, é possível o reconhecimento da índole especial do tempo de serviço desempenhado por vigilante, como no caso do autor, ainda que posterior a 28/04/1995, em decorrência da notória periculosidade inerente a essa atividade profissional. O mencionado entendimento guarda consonância com os seguintes julgados desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA/VIGILANTE. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, ainda que posterior a 28/05/1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço posterior a 28/04/1995, laborado pelo autor na condição de vigilante, em decorrência da periculosidade inerente a essa atividade profissional. 4. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57, § 1º, da Lei 8.213, de 24/07/1991, observado, ainda, o disposto no artigo 18, inciso I, alínea "d" c/c 29, inciso II, da mesma lei, a contar da data do requerimento administrativo. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007125-55.2014.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/10/2014, PUBLICAÇÃO EM 20/10/2014)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. CATEGORIA PROFISSIONAL. PERICULOSIDADE. 1. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (vigilante, por equiparação à guarda), o(s) período(s) respectivo(s) deve(m) ser considerado(s) como tempo especial, assim como demonstrado o exercício de atividade perigosa (vigia, fazendo uso de arma de fogo) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física - risco de morte -, é possível o reconhecimento da especialidade após 28/04/1995. 2. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, atualmente percebida, ou sua transformação em aposentadoria especial, segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso, a contar da data do requerimento administrativo (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001137-70.2012.404.7110, 6ª TURMA, (Auxílio Kipper) Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/11/2014)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. LABOR RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL, COMPLEMENTADA POR PROVA TESTEMUNHAL. 1. É obrigatório o reexame de sentença ilíquida - ou se a condenação for de valor certo (líquido) e superior a sessenta (60) salários mínimos - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, consoante decisão proferida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09. 2. O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo exigida a comprovação da atividade rural ano a ano, de forma contínua. 3. Conforme a Súmula nº 73 deste Tribunal, "admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental." 4. A atividade de vigia pode ser enquadrada no código 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 (que considera especial a categoria profissional de guarda) quando as funções são equivalentes às de guarda, bastando para a tanto a comprovação da utilização de arma de fogo, instrumento de proteção que não pode ser desprezado na apreciação. 5. Devido à eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC e à desnecessidade de requerimento expresso da parte autora, impõe-se o cumprimento imediato do acórdão para a implantação do benefício concedido. Precedente da 3ª Seção desta Corte (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 01/10/2007) (TRF4, REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5001608-41.2011.404.7104, 5ª TURMA, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/06/2012)
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. VIGILANTE. PERÍODO ENTRE 29-04-95 A 05-03-97. PRESUNÇÃO DE PERICULOSIDADE. AGENTE NOCIVO. RISCO DE MORTE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1 a 2. Omissis.
4. Assim, para os períodos posteriores a 28/04/95, desde que comprovado o desempenho de atividade perigosa, notadamente em razão do manuseio de armamento, nada obsta o reconhecimento da especialidade.
5. No caso dos autos foi demonstrado que o segurado exercia a função de guarda de valores, realizando a segurança no transporte, entrega e coleta de numerários, sempre portando arma de fogo. Assim, evidenciado que a atividade era perigosa, possível o reconhecimento da especialidade até 28/05/1998.
(EINF n. 2003.71.00.059814-2/RS, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 21-10-2009)
Da atividade de motorista
A respeito do reconhecimento da especialidade das atividades de motorista, necessário tecer algumas considerações.
Registro, de início, que a proteção ao trabalho é matéria de ordem constitucional, tutelada a partir de diversos dispositivos da Constituição Federal, entre os quais vale mencionar o artigo 7º, o qual integra, como se sabe, o título que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, bem assim o artigo 170, que fundamenta a ordem econômica na valorização do trabalho humano, e, ainda, o artigo 193, que estabelece o primado do trabalho e os objetivos do bem-estar e justiça sociais. Reputo especialmente relevante situar o tema em exame para desde logo firmar entendimento no sentido de que, em se tratando de tutela das condições de trabalho - e particularmente em relação a ofícios manuais, porquanto são estes histórica e reiteradamente objeto de desvalorização legislativa - não se mostra razoável admitir a ocorrência de retrocesso, assim entendido o processo que objetiva legitimar patamares inferiores de proteção em relação àqueles em algum momento já estabelecidos, seja pelo legislador constituinte, seja por normas infraconstitucionais.
A propósito, ainda, da matriz constitucional da proteção ao trabalho, tenho por oportuno lembrar que, nos exatos termos do inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, é assegurado, na forma da lei, tratamento remuneratório diferenciado ao trabalho penoso, insalubre ou perigoso. Forçoso concluir, portanto, que o legislador constituinte colocou sob o mesmo patamar de proteção as atividades penosas, insalubres e perigosas.
Na mesma linha, entendo relevante mencionar que a concessão de benefício de aposentadoria com tempo de serviço reduzido - objetivo último do reconhecimento da especialidade em toda e qualquer atividade - também possui fundamento constitucional, consoante se extrai do conteúdo do §1º do artigo 201 da CRFB/88, com a redação que lhe conferiu a Emenda Constitucional nº. 47, de 05.07.2005), verbis:
"§1º - É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar." (grifei)
Destaco, a propósito, que o texto constitucional é cristalino no sentido de reconhecer a possibilidade de que sejam adotados critérios diferenciados para a concessão de benefícios de aposentadoria nas hipóteses em que o trabalhador exercer atividades que prejudiquem a sua saúde ou integridade física. É dizer, por outras linhas, que o critério fundamental eleito pelo legislador constituinte para admitir a redução do tempo de serviço para fins de aposentação foi a preservação da saúde e da integridade física do trabalhador. Nessa linha é a lição de André Studart Leitão ao comentar o fundamento principiológico que norteia a concessão do benefício de aposentadoria especial, para quem "(...) a redução do tempo de serviço justifica-se pela finalidade precípua do benefício: afastar o indivíduo do exercício de atividade nociva antes que ele venha a tornar-se incapaz (...)" (LEITÃO, André Studart. Aposentadoria Especial, 2ª ed., Florianópolis: Conceito Editorial, 2013, p.51).
Em síntese, inevitável concluir, a partir da conjugação das normas constitucionais já referidas, que o parâmetro de proteção estabelecido pelo legislador constituinte abrange, da mesma forma, o trabalho considerado penoso, insalubre ou perigoso e, ainda, que as políticas a serem implementadas pelo Estado no sentido de efetivar essa proteção compreendem o estabelecimento de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, do que deve resultar, por óbvio, menor tempo de exposição a situações penosas, perigosas ou insalubres.
Estabelecida a premissa constitucional que fundamenta o reconhecimento de que determinadas atividades sujeitam o segurado a condições insalutíferas e, portanto, justificam o estabelecimento de requisitos diferenciados para fins de concessão de aposentadoria, restou reservada à legislação infraconstitucional a missão de regulamentar a matéria. Significa dizer que são as normas infraconstitucionais que devem se amoldar ao preceito básico de matriz constitucional, qual seja, o de que as atividades que tenham o potencial de causar prejuízos à saúde e à integridade física do trabalhador merecem tratamento diferenciado no que toca à concessão de aposentadoria.
Admitir, portanto, que normas de natureza infraconstitucional acabem, a pretexto de regulamentar, limitando desproporcionalmente, por qualquer meio, a concessão de benefícios a segurados que exerçam atividades que expõem o trabalhador a condições prejudiciais à saúde acabaria por inverter essa relação que confere à Constituição o poder de estabelecer os princípios fundamentais a respeito do tema, e às demais normas que integram o ordenamento jurídico tão-somente a atribuição de regulamentar questões específicas, sempre tendo como inafastável limite, reitero, o parâmetro principiológico estabelecido pelo constituinte.
No que toca especificamente ao reconhecimento da especialidade das atividades de motorista, há que se distinguir as possibilidades jurídicas aplicáveis em, pelo menos, dois momentos históricos.
Com efeito, até 28.04.1995 o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista era possível em razão do enquadramento pela categoria profissional, consoante expressamente previsto nos Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e no Código 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79. Nessa linha, inclusive, é o entendimento reiteradamente adotado no âmbito deste Regional (AC nº. 5007540-49.2012.4.04.7112, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, j. em 01.06.2016; AC nº. 5003445-70.2012.4.04.7016, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Vânia Hack de Almeida, j. em 18.05.2016; AC nº. 5062817-23.2011.4.04.7100, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, j. em 24.11.2015; AC nº. 5003240-39.2010.404.7201, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Rogério Favreto, j. em 12.06.2012; entre outros). Inexiste, pois, maior controvérsia no que diz respeito ao reconhecimento da especialidade da atividade de motorista em relação aos períodos anteriores a 29.04.1995.
Extinta a possibilidade de caracterização da especialidade em decorrência do enquadramento por categoria profissional, impõe-se um exame acurado acerca da realidade fática que envolve a atividade de motorista, sempre tendo como baliza os parâmetros constitucionais segundo os quais uma vez que determinada atividade profissional imponha ao trabalhador condições que prejudiquem a sua saúde, deve ser considerada especial para fins de concessão de aposentadoria.
Pois bem, parece-me inegável que, via de regra, a atividade de motorista - seja motorista de caminhão, seja motorista de ônibus - envolve a sujeição do trabalhador a diversos fatores prejudiciais à saúde, entre os quais se pode citar, apenas para exemplificar, o ruído e o calor decorrentes da proximidade com o motor dos veículos, as vibrações decorrentes do próprio funcionamento constante de motores e da má qualidade das vias públicas brasileiras, a privação do sono que provém da necessidade de cumprir prazos excessivamente exíguos para a entrega de cargas e mercadorias e, ainda, o impacto psicológico causado pela insegurança de uma atividade que, seja no âmbito de rodovias intermunicipais, seja no contexto urbano, é reiteradamente alvo de roubos e ações violentas.
Objetivando tornar mais clara a dimensão dos prejuízos que a atividade de motorista causa à saúde dos trabalhadores, pesquisadores do Centro de Referência em Saúde do Trabalhador do Estado de São Paulo e do Departamento de Medicina Preventiva da Universidade Federal de Minas Gerais realizaram estudo conjunto que avaliou especificamente o impacto da combinação entre ruídos e vibrações nas condições de saúde de 190 motoristas. A propósito, trago à colação trechos relevantes de tal estudo, que foi objeto de publicação pela Revista de Saúde Pública da Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo (SILVA, Luiz Felipe; MENDES, René. Exposição combinada entre ruído e vibração e seus efeitos sobre a audição de trabalhadores in: Revista de Saúde Pública, 2005, nº. 39, p. 9-17):
"(...) Vibração de corpo-inteiro (VCI) é um estímulo freqüentemente presente em muitas realidades de trabalho, expondo trabalhadores em diversas operações e situações: indústria da construção civil (motoniveladoras, pá carregadeiras, tratores de esteira); indústria do transporte (caminhões, ônibus, motocicletas, veículos em geral); transporte ferroviário (trens, metrô); equipamentos industriais (ponte-rolante, empilhadeira); máquinas agrícolas (tratores, colheitadeiras); helicópteros; embarcações e veículos fora-de-estrada usados em mineração. (...)
Uma peculiaridade da realidade de trabalho de motoristas de ônibus urbano, é a exposição constante ao ruído e o conseqüente risco de perda auditiva induzida por ruído (PAIR), sobretudo em razão da configuração dos veículos utilizados. Na literatura internacional, especificamente no tocante aos países industrializados, não se verificou a existência de qualquer pesquisa ou estudo sobre o assunto. Pesquisas que consideram importante a exposição de motoristas de ônibus urbanos ao ruído, como fator de risco à saúde, se manifestam em países dependentes ou denominados 'em desenvolvimento' (Tovalin et al,25 1991; Cordeiro et al,8 1994). (...)
Os resultados encontrados sustentam que o posto de trabalho de motorista de ônibus, sobretudo naqueles com motor dianteiro, comportam risco de desenvolvimento de PAIR, em virtude dos níveis de exposição ao ruído. (...) Apesar de os níveis de exposição ao ruído registrados, correspondentes a jornada de oito horas, não serem de muito relevo, foram suficientes para produzir valores importantes de prevalência de PAIR na população estudada. Os dados obtidos, tanto resultantes da avaliação ambiental como da audiológica, apontam para a necessidade de um programa de conservação auditiva. (...)
Os valores elevados da exposição à VCI observados revelaram situações expressivas de risco, à medida que superam em muito o limite de tolerância para oito horas estabelecido pela ISO-2631¹¹ (1985), que é de 0,63 m/s². Logo, são notórias a inadequação do posto de trabalho e a importância de intervenções ergonômicas. Medidas de prevenção devem ser implantadas, como a seleção de veículos dotados de suspensão mais adequada do chassi, bem como para o assento, manutenção sistemática e apropriada das partes dos veículos relevantes e reestruturação da característica do pavimento das ruas. (...)" (grifei)
Note-se, portanto, que os pesquisadores chegaram a duas importantes conclusões, a saber: (a) ainda que os níveis de ruído eventualmente encontrados em postos de trabalho de motoristas, por si só, não apresentassem valores significativos, os resultados encontrados com o passar do tempo revelaram importante ocorrência de perda auditiva induzida por ruído (PAIR); e (b) o nível de vibração a que, de regra, os motoristas se encontram sujeitos extrapola consideravelmente os limites estabelecidos pela norma internacional ISO-2631.
A propósito desta segunda constatação, tenho por relevante mencionar que tal conclusão já seria suficiente para embasar o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista até mesmo se levadas em consideração apenas as regulamentações administrativas expedidas pela autarquia previdenciária. Com efeito, a Instrução Normativa INSS/PRES nº. 77, de 21.01.2015, que dispõe a respeito das normas gerais atinentes à concessão de benefícios previdenciários, assim dispõe em seu artigo 283:
Art. 283. A exposição ocupacional a vibrações localizadas ou no corpo inteiro dará ensejo à caracterização de período especial quando:
I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição;
II - a partir de 6 de março de 1997, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam; e
III - a partir de 13 de agosto de 2014, para o agente físico vibração, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos no Anexo 8 da NR-15 do MTE, sendo avaliado segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-09 e NHO-10 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 10 de setembro de 2012, data da publicação das referidas normas."
Resta evidente, como se vê, que a atividade de motorista se reveste, via de regra, de considerável penosidade para aqueles que a executam, mostrando-se absolutamente injustificada e desproporcional qualquer espécie de relativização quanto à caracterização da penosidade como elemento autorizador do reconhecimento de que determinada atividade laboral é especial, sob pena de se incorrer em frontal violação ao parâmetro constitucional de proteção já referido. Note-se, por exemplo, que justificativa alguma há para reconhecer como especial o trabalho perigoso - como de fato ocorre com relação à caracterização da especialidade do vigia ou do trabalhador que se expõe à eletricidade - e não o fazer em relação ao trabalho penoso, não apenas em decorrência de que a proteção constitucional conferida a ambos é a mesma, mas também pelo fato de que a lógica indica que os prejuízos de se exercer diuturnamente uma atividade penosa são certos, ao passo que os danos de exercer uma atividade perigosa são potenciais, podem jamais se verificar efetivamente presentes, e ainda assim conferem ao trabalhador o bônus da especialidade.
Corolário lógico de tal constatação é a conclusão no sentido de que exigir que, a partir de 29.04.1995, os trabalhadores que exerceram atividades de motorista comprovem a efetiva exposição exclusivamente aos agentes nocivos relacionados no Anexo I do Decreto nº. 3.048/99 - o qual, se sabe, é apenas exemplificativo (STJ, REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013) - ignorando assim toda a realidade fática que envolve tal profissão, acabaria, à toda evidência, por incorrer em indevida limitação por vias infraconstitucionais do parâmetro de proteção estabelecido pelo legislador constituinte. Ademais, não se pode deixar de apontar que a produção de tal prova, por vezes, se mostra excessivamente difícil, na medida em que, inexistindo documentação contemporânea acerca dos agentes nocivos aos quais o segurado se encontrava exposto à época do exercício do labor, os laudos técnicos hoje produzidos muitas vezes não reproduzem com exatidão as circunstâncias experimentadas pelo trabalhador ao longo de anos, uma vez que veículos mais modernos proporcionam maior conforto a motoristas e passageiros, especialmente no que diz respeito à questão acústica.
Não se está afirmando, com isso, que toda atividade de motorista deva ser, indiscriminadamente, considerada especial, sob pena de realizar indevido enquadramento por categoria profissional, hipótese vedada pela legislação, como referido alhures, desde 29.04.1995. Admite-se, portanto, que os elementos de prova aplicáveis ao caso concreto demonstrem que a partir da interação de diversos fatores - como grau tecnológico do veículo, o bom estado de conservação das vias que eram percorridas, a inexistência de elementos outros, tais como a pressão pelo cumprimento de prazos e metas, a privação do sono, a necessidade de percorrer grandes distâncias, entre outros - poderão descaracterizar a especialidade da atividade. Busca-se evitar, todavia, que seja imputado ao segurado o ônus de comprovar algo que muitas vezes não é mensurável, seja porque não foram efetuados registros contemporâneos e os registros feitos de forma extemporânea acabam não refletindo as efetivas condições de trabalho, seja porque, a rigor, há elementos que tornam penosa a atividade de motorista e que são de difícil quantificação a partir de critérios exclusivamente técnicos.
O que se pretende com a posição ora adotada é, em síntese, evitar que se esvazie o texto constitucional no que tange à possibilidade de se reconhecer a penosidade como elemento caracterizador da especialidade de determinadas atividades.
Com efeito, a despeito de a evolução legislativa haver, em dado momento, acabado com a possibilidade do reconhecimento de especialidade a partir do enquadramento do trabalhador pela categoria profissional que integra, restou explícita na legislação infraconstitucional a proteção do trabalho insalubre, em relação ao qual apenas se passou a exigir a demonstração efetiva da exposição a agentes nocivos elencados nos regulamentos editados pelo INSS, por qualquer meio de prova, num primeiro momento, e, a seguir, mediante a apresentação de documentos específicos embasados em laudos periciais.
Quanto à periculosidade, a jurisprudência assegurou a possibilidade de se reconhecer a especialidade de atividades que sujeitam o trabalhador a condições consideradas perigosas, como ocorre, consoante já referido, com o eletricitário e com o vigilante que exerce as suas funções munido de arma de fogo.
Neste quadro, restou apenas a penosidade desprovida de qualquer proteção no que toca ao tema que ora se examina, razão pela qual, por vezes, se busca identificar a existência de agentes nocivos - traço característico do reconhecimento da especialidade em decorrência de insalubridade - em relação a atividades que são, em verdade, penosas. Não existe, a meu sentir, qualquer justificativa para que se mantenha tal distinção, sob pena não apenas de violação do já mencionado parâmetro constitucional de proteção que alcança a penosidade da mesma forma que a insalubridade e a periculosidade, mas também de se incorrer em grave discriminação a determinadas categorias profissionais.
Em suma: (1) a Constituição da República valoriza especialmente o trabalho insalubre, o penoso e o perigoso; (2) a valorização do trabalho insalubre está assentada pela legislação e pela jurisprudência mediante parâmetros probatórios estabelecidos (inicialmente, enquadramento profissional, depois, perícia); (3) a valorização do trabalho perigoso, por sua vez, faz-se mediante a identificação jurisprudencial de determinadas condições de trabalho (por exemplo, casos do eletricitário e do vigilante armado); (4) a valorização do trabalho penoso, por sua vez, não só não pode ser ignorada, como deve dar-se mediante o reconhecimento de determinadas condições, procedimento já sedimentado quanto ao trabalho perigoso.
Vale dizer, assim como as máximas da experiência são suficientes para o reconhecimento jurisprudencial da periculosidade de certas atividades, também o são quanto ao trabalho penoso.
A propósito, não se diga que embasamento legal não há a permitir que se reconheça a penosidade como elemento caracterizador de especialidade laboral. Isto porque, o direito processual vigente, ao cuidar da produção probatória, prevê que "em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial." (artigo 375 do Código de Processo Civil de 2015).
Esta regra jurídica diz respeito, primeiramente, às chamadas máximas de experiência e à prova prima facie. Em precisa lição, comentou João Carlos Pestana de Aguiar (Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., São Paulo: RT, 1977):
"Estudando as máximas de experiência, não podemos deixar de fazer alusão à prova prima facie, da qual aquelas são a fonte. Surgida na Alemanha ao limiar deste século e, segundo autores, por obra de Rumelin, o qual chegou a ser confundido com o precursor também das máximas de experiência, recebeu a prova prima facie a denominação de "prova de primeira aparência". Consiste na formação do convencimento do juiz através de princípios práticos da vida e da experiência daquilo que geralmente acontece (id quod plerumque accidit). Embora seja um juízo de raciocino lógico formado fora dos elementos de prova constantes dos autos, não se pode afirmar que se trata de um juízo baseado na ciência privada. É, sob certo ângulo de visão, uma exceção à regra quod non est in actis non est in mundo, mas que se forma por meio de noções pertencentes ao patrimônio cultural comum, eis que se sustém naquilo que de ordinário acontece. Logo, são noções ao alcance de grande número de pessoas e até mesmo do conhecimento obrigatório de uma camada social, pelo que não se pode concluir como noções limitadas à ciência privada do juiz." (p. 106-107).
Na hipótese vertente, não se pode esquecer a história e a realidade nacional ao interpretar o conjunto probatório. O juiz não pode ser indiferente à realidade, sob pena inclusive de ofender a norma constitucional que manda que todos os Poderes Públicos, inclusive o Judiciário, pratiquem o direito conforme os objetivos fundamentais da República (Constituição da República de 1988, art. 3°), dentre os quais se inclui construir uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I), erradicar a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (inciso III) e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV).
As máximas de experiência conduzem, ademais, como salientado pelo processualista citado, às provas prima facie ou "provas de primeira aparência". Elas chamam a atenção do óbvio: a formação do convencimento não pode ser alheia à experiência daquilo que geralmente acontece. Dados e interpretações da realidade nacional tão fundamentais e decisivos, não podem ser ignorados pelo Poder Judiciário. Eles precisam ser demonstrados e fundamentados, como ora se pretende fazer a partir da apresentação de elementos concretos a respeito da penosidade que atinge, como regra, as atividades de motoristas.
Como disse Moacir Amaral dos Santos, estes conhecimentos "...integram o patrimônio de noções pacificamente armazenadas por uma determinada esfera social, e assim a do juiz, a que se pode genericamente denominar cultura, se utiliza o juiz como normas destinadas a servir como premissa maior dos silogismos que forma no seu trabalho de fixação, interpretação e avaliação das provas." (Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 51).
Disse o mesmo jurista, em outra passagem: "O juiz, como homem culto e vivendo em sociedade, no encaminhar as provas, no avaliá-las, no interpretar e aplicar o direito, no decidir, enfim, necessariamente usa de uma porção de noções extrajudiciais, fruto de sua cultura, colhida de seus conhecimentos sociais, científicos, artísticos ou práticos, dos mais aperfeiçoados aos mais rudimentares. São as noções a que se costumou, por iniciativa do processualista STEIN, denominar máximas da experiência ou regras da experiência, isto é, juízos formados na observação do que comumente acontece e que, como tais, podem ser formados em abstrato por qualquer pessoa de cultura média." (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2° vol., 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 1983, p. 339).
Equipamentos de Proteção - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010 (art. 238, § 6º).
Em período posterior a dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).
Oportuno mencionar que restou reconhecida pelo e. STF a existência de repercussão geral atinente ao fornecimento de equipamento de proteção individual (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, publ. no DJ do dia 12/02/2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e 2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
Ademais, para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.
Conversão do tempo de serviço especial em comum
Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).
Do caso concreto
Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:
Períodos: | 01/08/1995 a 28/05/1997; 01/11/1997 a 17/11/1999. |
Empresa: | Valmor Bernardo dos Santos. |
Função/Atividades: | Motorista de veículo de médio porte. |
Agentes nocivos: | Não indicados. |
Enquadramento legal: | Inexistente. |
Provas: | Formulário DSS-8030 (evento 15, documento PROCADM1, página 19), e depoimentos das testemunhas ouvidas na audiência de instrução do feito (evento 73, documentos ÁUDIO3, ÁUDIO4 e ÁUDIO5). |
Conclusão: | Não caracterizada a especialidade: Não restou caracterizada, na espécie, a especialidade das atividades de motorista exercidas pelo segurado. Com efeito, a despeito de tudo o que foi referido no tópico "da atividade de motorista" acerca da viabilidade do reconhecimento da especialidade em razão da penosidade, entendo que no caso concreto os elementos de prova constates dos autos não permitem afirmar que a atividade exercida pelo segurado se revestia de penosidade. Primeiramente, em razão de que o formulário DSS-8030 emitido pela empresa em época contemporânea à prestação do labor indica claramente que o segurado tinha por atribuição a condução de veículo de porte médio (categoria que não contempla caminhões de carga). Não ignoro, por outro lado, que as testemunhas ouvidas na audiência de instrução do feito referiram que o autor dirigia caminhão. Todavia, as mesmas testemunhas afirmaram categoricamente que a empresa realizava entregas de produtos alimentícios apenas no Município de Pelotas e em municípios vizinhos. É dizer, portanto, que ainda que o autor eventualmente dirigisse caminhão de carga, não há elementos suficientes a caracterizar a existência de penosidade no exercício das atividades do autor, já que cumpria jornada diária fixa, não possuía prazos exíguos para o cumprimento de metas de transporte de cargas, tampouco realizava o transporte por longas distâncias em rodovias interestaduais, e também não enfrentava o trânsito pesado de grandes centros urbanos, restando afastada a incidência de praticamente todos os elementos balizadores que entendo aplicáveis ao reconhecimento da especialidade da atividade de motorista em razão da penosidade. Deve ser mantida, portanto, a sentença monocrática quanto ao ponto. |
Período: | 06/12/2003 a 17/01/2006. |
Empresa: | Pires Serviços de Segurança e Transporte de Valores Ltda. |
Função/Atividades: | Vigilante. |
Agentes nocivos: | Não indicados. |
Enquadramento legal: | Inexistente. |
Provas: | Anotação na CTPS do autor (evento 15, documento PROCADM1, página 15) e depoimentos das testemunhas ouvidas na audiência de instrução do feito (evento 73, documentos ÁUDIO6 e ÁUDIO7). |
Conclusão: | Não caracterizada a especialidade: Consoante referido alhures, para a caracterização da especialidade das atividades de guarda ou vigilante, após 28/04/1995, mostra-se imprescindível a comprovação de que o segurado exercia as suas atribuições portando arma de fogo, o que não ocorre na hipótese vertente. Com efeito, não há nos autos qualquer documento afirmando que o autor tenha exercido as suas atividades munido de arma de fogo. Não ignoro, de outro lado, que foi tomado na audiência de instrução do feito o depoimento de testemunhas que trabalharam junto com autor. Contudo, além de a única testemunha que exerceu atividades com o autor na empresa em questão não haver referido a utilização de armas de fogo, mesmo que tal informação houvesse sido prestada entendo que não seria suficiente para o reconhecimento da especialidade, uma vez que não encontra respaldo em quaisquer documentos constantes dos autos. Na mesma linha, não se ignora o registro, na CTPS do autor, de inscrição em registro de profissão regulamentada de vigilante. Tal informação, contudo, não significa, por si só, que o demandante exercesse as suas atribuições munido de arma de fogo, sendo necessária a complementação de tal informação. |
Período: | 08/01/2006 a 18/07/2007. |
Empresa: | EBV - Empresa Brasileira de Vigilância Ltda. |
Função/Atividades: | Vigilante. |
Agentes nocivos: | Não indicados. |
Enquadramento legal: | Inexistente. |
Provas: | Anotação na CTPS do autor (evento 15, documento PROCADM1, página 15) e depoimentos das testemunhas ouvidas na audiência de instrução do feito (evento 73, documentos ÁUDIO6 e ÁUDIO7). |
Conclusão: | Não caracterizada a especialidade: Consoante referido alhures, para a caracterização da especialidade das atividades de guarda ou vigilante, após 28/04/1995, mostra-se imprescindível a comprovação de que o segurado exercia as suas atribuições portando arma de fogo, o que não ocorre na hipótese vertente. Com efeito, não há nos autos qualquer documento afirmando que o autor tenha exercido as suas atividades munido de arma de fogo. Não ignoro, de outro lado, que foi tomado na audiência de instrução do feito o depoimento de testemunhas que trabalharam junto com autor. Contudo, a referência de uma única testemunha no sentido de que o autor trabalhava portando arma de fogo é excessivamente frágil para embasar o reconhecimento da especialidade postulada, visto que não encontra respaldo em quaisquer outros documentos acostados aos autos. Na mesma linha, não se ignora o registro, na CTPS do autor, de inscrição em registro de profissão regulamentada de vigilante. Tal informação, contudo, não significa, por si só, que o demandante exercesse as suas atribuições munido de arma de fogo, sendo necessária a complementação de tal informação. |
Período: | 30/06/2007 a 29/07/2009. |
Empresa: | RV - Segurança Patrimonial Ltda. |
Função/Atividades: | Vigilante. |
Agentes nocivos: | Não indicados. |
Enquadramento legal: | Inexistente. |
Provas: | Anotação na CTPS do autor (evento 15, documento PROCADM1, página 16) e depoimentos das testemunhas ouvidas na audiência de instrução do feito (evento 73, documentos ÁUDIO6 e ÁUDIO7). |
Conclusão: | Não caracterizada a especialidade: Consoante referido alhures, para a caracterização da especialidade das atividades de guarda ou vigilante, após 28/04/1995, mostra-se imprescindível a comprovação de que o segurado exercia as suas atribuições portando arma de fogo, o que não ocorre na hipótese vertente. Com efeito, não há nos autos qualquer documento afirmando que o autor tenha exercido as suas atividades munido de arma de fogo. Não ignoro, de outro lado, que foi tomado na audiência de instrução do feito o depoimento de testemunhas que trabalharam junto com autor. Contudo, a referência de uma única testemunha no sentido de que o autor trabalhava portando arma de fogo é excessivamente frágil para embasar o reconhecimento da especialidade postulada, visto que não encontra respaldo em quaisquer outros documentos acostados aos autos. Na mesma linha, não se ignora o registro, na CTPS do autor, de inscrição em registro de profissão regulamentada de vigilante. Tal informação, contudo, não significa, por si só, que o demandante exercesse as suas atribuições munido de arma de fogo, sendo necessária a complementação de tal informação. |
Período: | 23/07/2009 a 25/08/2009. |
Empresa: | ASS - Sistemas de Segurança Ltda. |
Função/Atividades: | Vigilante. |
Agentes nocivos: | Não indicados. |
Enquadramento legal: | Inexistente. |
Provas: | Anotação na CTPS do autor (evento 15, documento PROCADM1, página 16). |
Conclusão: | Não caracterizada a especialidade: Consoante referido alhures, para a caracterização da especialidade das atividades de guarda ou vigilante, após 28/04/1995, mostra-se imprescindível a comprovação de que o segurado exercia as suas atribuições portando arma de fogo, o que não ocorre na hipótese vertente. Com efeito, não há nos autos qualquer documento afirmando que o autor tenha exercido as suas atividades munido de arma de fogo. Não se ignora o registro, na CTPS do autor, de inscrição em registro de profissão regulamentada de vigilante. Tal informação, contudo, não significa, por si só, que o demandante exercesse as suas atribuições munido de arma de fogo, sendo necessária a complementação de tal informação. |
Merece confirmação, portanto, a sentença monocrática quanto à impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades de motorista e vigilante exercidas pelo segurado.
No que diz respeito especificamente aos vínculos como vigilante, ressalto que a impossibilidade de acolhimento do pedido decorre da fragilidade do conjunto probatório no sentido de demonstrar que o segurado exercia as suas atribuições munido de arma de fogo.
Em casos que tais, discute-se se o processo deve ser extinto sem exame do mérito, ou a demanda julgada improcedente, com análise do mérito, formando a sentença coisa julgada secundum eventum probationis. Na primeira hipótese, inexistente coisa julgada, será sempre possível o ajuizamento de nova demanda; no segundo caso, admitir-se-á a nova ação acaso apresentadas novas provas.
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia (CPC, art. 543-C), REsp 1.352.721/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015, decidiu que "a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa".
Prevaleceu o entendimento do relator, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, vencida a posição do Min. Mauro Campbell Marques, para quem "em lides previdenciárias, se as provas forem insuficientes, a coisa julgada se fará segundo o resultado da prova, isto é, secundum eventum probationis".
Tenho sustentado que a extinção do processo sem resolução do mérito é solução que deve ser aplicada quando não existir qualquer prova do direito postulado, caso em que haverá inépcia da petição inicial, já que desacompanhada de documentos essenciais e necessários. Por outro lado, havendo instrução deficiente, haverá julgamento de mérito, formando-se a coisa julgada "secundum eventum probationis". Entendo que as posições não são excludentes, cabendo a aplicação de ambas conforme a instrução do processo. Daí que não há voto vencedor ou vencido no precedente do Superior Tribunal de Justiça.
A aplicação da coisa julgada secundum eventum probationis em caso de instrução deficiente (quer dizer, deficiência probatória e não insuficiência completa de provas), harmoniza a necessidade de preservação da coisa julgada, evitando-se a eternização dos litígios, com a proteção do segurado que, por circunstâncias diversas, não teve oportunidade de produzir determinada prova. Se, de um lado, não permite o ajuizamento de inúmeras ações idênticas, baseadas nas mesmas provas (o que será permitido se houver extinção sem exame do mérito), de outro, autoriza o ajuizamento de nova demanda, mesmo após sentença de improcedência, quando comprovado o surgimento de novas provas, que não estavam ao alcance do segurado-autor quando do processamento da primeira demanda.
Todavia, não tem sido esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, o próprio prolator do voto divergente, que aplicou a teoria da coisa julgada secundum eventum probationis, Min. Mauro Campbell Marques, tem ressalvado seu entendimento pessoal, curvando-se ao entendimento da Corte Especial no REsp. 1.352.721/SP (nesse sentido, decisões proferidas nos REsp. 1.574.979/RS, 1.484.654/MS, 1.572.373/RS, 1.572.577/PR e 1.577.412/RS).
Na mesma linha, embora convencido de que, no caso de insuficiência de provas, deve haver julgamento de improcedência secundum eventum probationis, concluo pela extinção do processo sem exame do mérito em relação aos períodos de 06/12/2003 a 17/01/2006, de 08/01/2006 a 18/07/2007, de 30/06/2007 a 29/07/2009 e de 23/07/2009 a 25/08/2009, ressalvando ponto de vista pessoal.
Dos ônus processuais
Resta integralmente mantido o decisum monocrático no que tange à distribuição dos ônus sucumbenciais.
Conclusão
Parcialmente provido o recurso de apelação interposto pela parte autora, apenas para o fim de julgar extinto o feito, sem julgamento de mérito, em relação aos períodos de 06/12/2003 a 17/01/2006, de 08/01/2006 a 18/07/2007, de 30/06/2007 a 29/07/2009 e de 23/07/2009 a 25/08/2009, mantido a sentença quanto aos seus demais aspectos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da parte autora.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8994907v4 e, se solicitado, do código CRC E2CE086D. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
| Data e Hora: | 20/06/2017 19:49 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002983-25.2012.4.04.7110/RS
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | ANTONIO CARLOS LUCAS DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | GETÚLIO JAQUES JÚNIOR |
: | WILLIAM FERREIRA PINTO | |
: | ROBERT VEIGA GLASS | |
: | JULIANO FURTADO FERREIRA | |
: | GABRIEL MATOS DA FONSECA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
VOTO DIVERGENTE
Com a devida vênia, divirjo da solução apresentada ao presente caso pelo ilustre Relator, Desembargador Federal Roger Raupp Rios, especificamente no tópico referente à improcedência do pedido de cômputo de tempo de serviço especial nos períodos de 01/08/1995 a 28/05/1997, 01/11/1997 a 17/11/1999, 06/12/2003 a 17/01/2006, 08/01/2006 a 18/07/2007, 30/06/2007 a 29/07/2009 e 23/07/2009 a 25/08/2009. Explico.
De fato, nas linhas da fundamentação adotada pelo Relator, à vista do recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, firmado no Recurso Repetitivo de Controvérsia nº 1.352.721/SP, nas hipóteses em que o feito não se encontra devidamente instruído com as provas necessárias ao deslinde da controvérsia, a ação deve ser extinta sem resolução de mérito, a teor do art. 267 do CPC/73, e não com base no art. 269 do mesmo Codex, o que permite o ajuizamento de nova demanda (Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 28/04/2016).
Ocorre que o formulário PPP é documento indispensável à propositura da ação, porque legalmente exigido pela legislação previdenciária para a demonstração do exercício de atividades nocivas (art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91), e, portanto, a teor do art. 319, inciso VI, do NCPC, deveria instruir a petição inicial, a fim de demonstrar a verdade dos fatos alegados pela parte autora. Com efeito, nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, preenchido conforme os critérios do § 2º do citado art. 68.
No caso dos autos, com relação aos intervalos em que o autor laborou na condição de vigilante (06/12/2003 a 17/01/2006, 08/01/2006 a 18/07/2007, 30/06/2007 a 29/07/2009 e 23/07/2009 a 25/08/2009), observo que não foram juntados formulários PPPs preenchidos pelas respectivas empresas empregadoras, não se podendo, assim, concluir se ele, no exercício de suas atividades, portava arma de fogo, de modo a configurar a periculosidade do trabalho. Somente no lapso de 23/07/2009 a 25/08/2009 foi acostado formulário da empresa, no qual consta que o obreiro estava autorizado a portar armamento, sem a certeza, porém, do efetivo porte de arma de fogo (eventos 01, FORM8, FORM9 e FORM10).
Embora após o advento da Lei nº 9.032, não se admita o enquadramento pela categoria profissional, esta Corte firmou orientação de que, mesmo a partir de 29/05/1995, é possível reconhecer a especialidade do tempo de serviço prestado na condição de vigilante, por equiparação à função de guarda, desde que comprovada a periculosidade da atividade, notadamente em razão do manuseio de armamento. Na verdade, trata-se de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio. Realmente, Até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral. Após essa data, o reconhecimento da especialidade depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, como o uso de arma de fogo, por exemplo. (APELREEX nº 5016913-53.2011.404.7108/RS, Relatora Des. Federal Vânia Hack de Almeida, Sexta Turma, D.E. 23/07/2015).
O acervo probatório restringe-se às anotações na CTPS do autor e na prova testemunhal colhida. Não obstante, em hipóteses como tais, a prova oral não seria assaz à demonstração do fato constitutivo do direito do autor, como realmente não foi. O depoimento da testemunha é vinculado à narração de fatos e não sobre conceitos e informações técnicas indispensáveis ao deslinde da celeuma. O inciso II do art. 443 do NCPC (art. 400, II, CPC/73), aliás, encerra expressa vedação à prova testemunhal cujo objeto deva ser provado por perícia.
Diante deste cenário processual, em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC (Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.), mostra-se prematura a solução da controvérsia.
Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.
Por ser pertinente ao caso, transcreve-se, também, a ementa de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal ( CPC art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. (REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24-03-2003).
Outrossim, bem observa Theotônio Negrão:
Art. 130: 4a. " O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta" (Lex-JTA 141/257).
(...) Art. 130:6 "Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente; falta de prova de matéria de fato que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante (RSTJ 3/1.025). No mesmo sentido: STJ-3ª Turma, Resp 8.839-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91, deram provimento, v.u., DJU 3.6.91, p. 7.427. "Fazendo-se mister, ao deslinde da causa, a produção de provas oportuna e fundamentadamente requeridas, o julgamento antecipado da lide implica cerceamento de defesa (STJ-3ª Turma, Resp 45.665-7/RJ, Rel. Min. Costa Leite, j. 19-4-94, deram provimento, v.u., DJU 9.5.94, p.10.872)." (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, págs. 227/228).
É de se considerar, em situações como a da espécie, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova testemunhal, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.
E, no que diz respeito aos interregnos de 01/08/1995 a 28/05/1997 e de 01/11/1997 a 17/11/1999, em que o autor trabalhou como motorista junto à empresa Valmor Bernardo dos Santos, tendo em conta entendimento deste Regional pela possibilidade de enquadramento, como especial, em razão da penosidade da atividade de motorista de caminhão, imperiosa a realização de perícia, a fim de verificar a presença, ou não, de agentes nocivos no ambiente de trabalho, assim como se a prestação laboral se dava em condições de penosidade.
Dito isso, no caso, indispensável a realização de perícia nas empresas Pires Serviços de Segurança e Transporte de Valores Ltda., EBV - Empresa Brasileira de Vigilância Ltda., RV - Segurança Patrimonial Ltda. e ASS - Sistemas de Segurança Ltda., a fim de esclarecer se a parte autora, efetivamente, no exercício da função de vigilante, respectivamente, nos períodos de 06/12/2003 a 17/01/2006, 08/01/2006 a 18/07/2007, 30/06/2007 a 29/07/2009 e 23/07/2009 a 25/08/2009, portava, ou não, arma de fogo; bem como na empresa Valmor Bernardo dos Santos, para a demonstração dos agentes nocivos a que estava exposto o autor no desempenho de suas atividades nos períodos de 01/08/1995 a 28/05/1997 e de 01/11/1997 a 17/11/1999, em especial se o trabalho se dava em condição penosa.
Na eventualidade de impossibilidade de realização do exame direto no local da prestação de trabalho, deverá ser realizada a perícia em empresa similar.
Em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.
Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.
Diante deste contexto fático, outra alternativa não há, senão anular, em parte, a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, oportunizando-se à parte autora a juntada de toda a documentação que entender necessária para a prova do tempo de serviço especial postulado.
Dispositivo
Pelo exposto, voto por, de ofício, anular parcialmente a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória, e julgar prejudicado o exame da apelação e da remessa oficial, neste momento.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, , na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9033308v19 e, se solicitado, do código CRC 812A2955. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 09/06/2017 16:41 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/06/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002983-25.2012.4.04.7110/RS
ORIGEM: RS 50029832520124047110
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | ANTONIO CARLOS LUCAS DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | GETÚLIO JAQUES JÚNIOR |
: | WILLIAM FERREIRA PINTO | |
: | ROBERT VEIGA GLASS | |
: | JULIANO FURTADO FERREIRA | |
: | GABRIEL MATOS DA FONSECA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2017, na seqüência 499, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA; O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ PARA, DE OFÍCIO, ANULAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA, E JULGAR PREJUDICADO O EXAME DA APELAÇÃO E DA REMESSA OFICIAL; E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACOMPANHANDO O RELATOR, COM RESSALVA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO SEU PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 20-6-2017.
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Ressalva em 13/06/2017 12:06:21 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Acompanho o Relator com ressalva de entendimento pessoal.
(Magistrado(a): Des. Federal ROGERIO FAVRETO).
Divergência em 06/06/2017 15:22:08 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9044470v1 e, se solicitado, do código CRC A5391998. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 13/06/2017 18:09 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/06/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002983-25.2012.4.04.7110/RS
ORIGEM: RS 50029832520124047110
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinícius Aguiar Macedo |
APELANTE | : | ANTONIO CARLOS LUCAS DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | GETÚLIO JAQUES JÚNIOR |
: | WILLIAM FERREIRA PINTO | |
: | ROBERT VEIGA GLASS | |
: | JULIANO FURTADO FERREIRA | |
: | GABRIEL MATOS DA FONSECA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA E DO JUIZ FEDERAL HERMES S. DA CONCEIÇÃO JR. ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, , VENCIDOS O RELATOR E O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, DECIDIU, DE OFÍCIO, ANULAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA, E JULGAR PREJUDICADO O EXAME DA APELAÇÃO E DA REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Apresentado em Mesa
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 13/06/2017 (ST5)
Relator: Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA; O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ PARA, DE OFÍCIO, ANULAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA, E JULGAR PREJUDICADO O EXAME DA APELAÇÃO E DA REMESSA OFICIAL; E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACOMPANHANDO O RELATOR, COM RESSALVA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO SEU PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 20-6-2017.
Voto em 19/06/2017 09:49:45 (Gab. Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR (Auxílio à 6ª Turma))
Com a vênia do Relator, acompanho a divergência.
Voto em 19/06/2017 11:58:23 (Gab. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA)
Com a vênia do Relator, acompanho a divergência.
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9056470v1 e, se solicitado, do código CRC 7CCC5223. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 21/06/2017 23:36 |
