PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DA SENTENÇA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. ATIVIDADE DESENVOLVIDA EM AMBIENTE HOSPITALAR NÃO RE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009329-45.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NORBERTO HULLER

ADVOGADO: RODRIGO DALPIAS (OAB RS048389)

RELATÓRIO

A sentença proferida na ação ajuizada por Norberto Huller contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS julgou os pedidos procedentes, para condenar o réu à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora, mediante: a) o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 24/08/2008 a 25/07/2011 e a conversão em tempo de serviço comum; b) o cômputo das parcelas remuneratórias reconhecidas na reclamatória trabalhista nº 0010749-86.2012.504.0271 nos salários de contribuição. O INSS foi condenado ainda ao pagamento das diferenças vencidas da renda mensal inicial, com correção monetária pelo INPC e juros de mora pelo índice aplicado à caderneta de poupança, e dos honorários advocatícios, fixados sobre o proveito econômico obtido pelo autor, em percentual a ser definido quando da liquidação do julgado (evento 3, sent20 e sent22).

O INSS interpôs apelação. Arguiu a nulidade da sentença, pois o juízo apenas se referiu ao reconhecimento da especialidade do tempo de serviço na reclamatória trabalhista, inexistindo fundamentação acerca do contato com agentes prejudiciais à saúde, do enquadramento legal e dos documentos analisados. Salientou que a decisão na ação trabalhista limitou-se a reconhecer a insalubridade, a qual não se confunde com exercício de atividade especial. Caso seja afastada a preliminar, postulou a reforma da sentença quanto ao mérito. Afirmou que a parte autora pretende o enquadramento do tempo de trabalho como capelão na Comunidade Evangélica São Paulo pelo suposto contato com agentes biológicos. Alegou que não é o risco de contaminação que justifica o reconhecimento da especialidade, mas sim a certeza de que o próprio exercício da função, por si só, é garantia de contato permanente com doentes ou material infectocontagioso. Aduziu que a habitualidade e a permanência se encontram presentes quando o segurado desenvolve atividades diariamente e todo o tempo sob a influência dos agentes nocivos. Ponderou que o contato eventual com agentes biológicos, em razão do ambiente de trabalho, não gera direito à contagem privilegiada do tempo de serviço. Sustentou que os agentes biológicos considerados na legislação são aqueles de natureza infectocontagiosa, ou seja, de alta transmissibilidade, existentes nos setores de isolamento de hospitais, trabalhos com autópsias, laboratórios de anatomopatologia, trabalhos em biodigestores, fossas sépticas e galerias, trabalhos com lixo urbano ou rural, manipulação de vacinas, o que não era o caso da parte autora, que trabalhava como capelão. Argumentou a necessidade de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Pontuou que a sentença não dispôs sobre o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, devendo a omissão ser aclarada. Preconizou a retroação dos efeitos financeiros do reconhecimento da especialidade e do acréscimo remuneratório obtido por meio de reclamatória trabalhista à data do protocolo do requerimento administrativo de revisão, visto que o autor não comprovou o direito postulado na esfera administrativa, por ocasião da concessão do benefício. Defendeu a aplicação da TR como índice de correção monetária, porquanto o Supremo Tribunal Federal ainda não decidiu sobre a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no RE 870.947.

O autor ofereceu contrarrazões.

A sentença foi publicada em 7 de novembro de 2017.

VOTO

Nulidade da sentença

O INSS contestou o pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial no período de 24/08/2008 a 25/07/2011. Aduziu que o autor não estava exposto a agentes biológicos na função de capelão em razão do contato eventual. Discorreu sobre a habitualidade e a permanência, conforme os argumentos deduzidos na apelação. Enfatizou os requisitos exigidos pela legislação previdenciária para a comprovação do tempo de serviço especial. Defendeu também a fixação dos efeitos financeiros da condenação na data do requerimento administrativo de revisão do benefício.

A sentença analisou os pedidos deduzidos na inicial nos seguintes termos (evento 3, sent20):

Ao que foi comprovado durante a instrução do processo, o autor teve concedido administrativamente o beneficio previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição em 01/03/2015, NB 42/169.766.99-5, cuja renda mensal inicial foi de R$ 2.293,89, fl. 13.

Esse valor inicial, por óbvio, foi calculado pela autarquia tomando por base os salários recebidos conforme resumo de documentos de fls. 278v e 289.

Antes da concessão da aposentadoria, houve o ingresso de demanda judicial trabalhista, reclamatória nº 0010749-86.2012.5.04.0271, pelo demandante, em que obteve o direito ao recebimento de adicional de insalubridade, cuja quantia integrou o seu salário de contribuição.

Ademais, está plenamente comprovado o fato de que o autor exercia o seu labor em condições especiais conforme restou declarado na sentença trabalhista de fls. 77/79, sendo que esta questão está consolidada pela ocorrência da coisa julgada.

Por fim, ainda que o INSS não tenha participado da lide trabalhista, em sendo obrigação do empregador o recolhimento das contribuições pertinentes, não pode ser o autor prejudicado por esse fato, mostrando-se correto que haja a revisão do beneficio previdenciário já concedido conforme novo salário de contribuição constante de seu CNIS. Nesse entendimento do TRF da 4ª Região sobre caso análogo:

(...)

A parte autora opôs embargos de declaração, apontando omissão quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do tempo de serviço. O juízo acolheu os embargos, integrando à sentença os seguintes fundamentos (evento 3, sent22):

Evidente que, pelo fundamento da sentença de fls. 444/446, o tempo em que o autor teve reconhecido como atividade laborada em condições especiais, no período entre 24/08/2007 a julho de 2011, reconhecimento esse que se deu em reclamatória trabalhista nº 0010749-86.2012.5.04.0271, deve ser convertido de especial em tempo comum para fins de cômputo do tempo de contribuição, com a majoração do coeficiente de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição e devida revisão da RMI na forma como já expresso no item "'a" da fl. 445v.

Segundo dispõe o art. 489, §1º, inciso IV, do Código de Processo Civil, não se considera fundamentada a decisão judicial que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

O juízo de primeiro grau não examinou as questões alegadas pelo INSS, apenas mencionando a decisão trabalhista transitada em julgado que condenou o empregador ao pagamento de adicional de insalubridade à parte autora.

Os limites subjetivos da coisa julgada material que se forma no juízo trabalhista não alcançam partes estranhas à relação processual, como o INSS. Portanto, a norma jurídica do caso concreto, definida no dispositivo da sentença, não tem relevância, mas sim as provas que instruíram o feito trabalhista e fundaram a decisão, as quais podem servir como subsídio probatório para o reconhecimento do tempo de serviço especial.

Malgrado seja nula a sentença por falta de fundamentação, o tribunal pode decidir desde logo o mérito, com base no art. 1.013, §3º, inciso IV, do Código de Processo Civil, já que o processo está em condições de imediato julgamento.

Assim, decreto a nulidade da sentença por falta de fundamentação, no que diz respeito ao pedido de reconhecimento do tempo especial, e prossigo para decidir o mérito.

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 5 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, que a revogou expressamente;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523 (convertida na Lei nº 9.528), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213, a lei de conversão (Lei nº 9.711) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício. Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:

Tema 422 - Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. (REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado.

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Utilização de equipamento de proteção individual

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, modificou a redação do art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213, estabelecendo que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial. Note-se que a questão atinente ao uso do EPI só passou a ter relevância, para fins de reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais, a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No período posterior à MP nº 1.729, o uso de EPI se revela, de per si, ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano pelo ruído. Com efeito, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, a declaração do empregador sobre a eficácia do EPI não tem o condão de afastar o reconhecimento da especialidade com base no agente nocivo ruído, conforme a tese firmada no Tema 555 do STF.

Agentes biológicos

Os decretos regulamentares não estabelecem o rol de micro-organismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas que caraacterizam a exposição ocupacional a agentes nocivos biológicos. Apenas preveem as atividades que amparam o enquadramento do tempo de serviço como especial.

O Decreto nº 53.831/1964 enquadra como especiais os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infectocontagiantes: assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins (código 1.3.2).

O Decreto nº 83.080/1979 especifica as seguintes atividades: médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros (código 1.3.4).

Os Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999 preveem as seguintes atividades (código 3.0.1):

a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;

b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos;

c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia;

d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados;

e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto;

f) esvaziamento de biodigestores;

g) coleta e industrialização do lixo.

Caso concreto

O autor pleiteou o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 24/08/2007 a 25/07/2011, em que trabalhou no cargo de capelão.

As provas pertinentes, produzidas na reclamatória trabalhista, são as seguintes:

a) carteira de trabalho e previdência social, na qual consta anotação do vínculo empregatício com a Comunidade Evangélica Luterana São Paulo - Hospital Tramandaí, no cargo de capelão, no período postulado (evento 3, contes15, p. 72/73);

b) perfil profissiográfico previdenciário emitido pelo empregador, que assim descreve as atividades do autor: visita diária para assistência espiritual aos doentes e funcionários; cultos na unidade, ato devocional em reuniões e eventos realizados no hospital; distribuição de material com mensagens de fé; prestação de atendimento espiritual a doentes acamados diariamente nos quartos de enfermaria; prestação de atendimento espiritual na UTI para pacientes graves; participação em reuniões com a diretoria; participação em treinamentos de prevenção e segurança do trabalho. O documento informa a exposição a fatores de risco biológicos (evento 3, contes15, p. 79/80);

c) laudo técnico pericial que examinou as condições de trabalho, em relação a agentes biológicos nos seguintes termos (evento 3, contes15, p. 110/117):

O reclamante, durante todo o período laboral no desempenho da função de capelão do Hospital da Ulbra, sempre trabalhou no interior do Hospital da Ulbra em Tramandaí, realizando visitação aos diversos tipos de pacientes e em todas as alas do Hospital, dando assistência espiritual, conforto e bem estar aos pacientes.

O autor como capelão era obrigado a adentrar em todos os quartos onde tinha paciente, tais como: UTI, sala de isolamento e outros locais do Hospital e, no exercício da profissão, ele tinha a necessidade de aproximar-se dos pacientes (muitos em estado crítico de saúde), pegando em suas mãos, e muitas vezes os próprios pacientes solicitavam que o reclamante chegasse bem próximo, onde ocorria o contato físico entre o paciente e o capelão (autor).

Pelo acima exposto, o requerente, no desempenho da função de capelão e no exercício da sua profissão, ficava potencialmente exposto e em contato permanente com os pacientes e material infectocontagioso, caracterizando a atividade como insalubre em grau máximo (40%), à luz da NR-15, Anexo nº 14 da Portaria nº 3.214/78, em caráter qualitativo.

Nas atividades desempenhadas pelo autor, o contato NÃO era eventual, circunstancial ou não obrigatório, capaz de descaracterizar a condição de insalubridade. Entende-se por contato permanente a continuidade sistemática da relação e a obrigatoriedade da exposição, quando necessário, entre o trabalhador (caso do autor) e o agente.

As atividades desenvolvidas pelo autor eram insalubres em grau máximo, uma vez que, no exercício das tarefas inerentes à função de capelão do Hospital da Ulbra, ficava exposto e/ou em contato POTENCIAL com pacientes de diversos tipos de doenças, tais como AIDS - SIDA, caxumba - paroidite, coqueluche, difteria, febre tifoide, hepatite viral tipos A, B e C, herpes zoster, leptospirose, meningite, mononucleose infecciosa, rubéola, sarampo, sífilis, tuberculose, toxoplasmose, varicela e outras doenças.

O argumento do INSS no sentido de que somente as atividades hospitalares que ocorram com pacientes portadores de moléstias infectocontagiosas em isolamento ou contato com materiais contaminados por esses doentes não procede.

A avaliação dos efeitos prejudiciais à saúde causados pelos agentes biológicos é qualitativa, ou seja, a simples presença de micro-organismos e parasitas infectocontagiosos vivos no ambiente de trabalho faz presumir a nocividade, independente de mensuração. Assim, é desnecessário aferir a concentração ou o tempo de exposição aos agentes biológicos.

Por sua vez, a permanência e a habitualidade relacionam-se com as tarefas específicas desenvolvidas pelo trabalhador que o exponham, durante a sua rotina laboral, a condições prejudiciais à saúde. Se, no desempenho cotidiano das suas funções, ele tem contato com agentes nocivos, em período razoável da jornada de trabalho, a exposição é habitual e permanente.

Desse modo, mesmo a atividade não relacionada diretamente com a enfermagem, exercida em estabelecimento hospitalar, enseja o enquadramento como especial, quando propicia o contato habitual e permanente com pacientes ou materiais e secreções infectados.

No caso presente, o contato com pacientes portadores de moléstias infectocontagiosas ocorria de forma cotidiana, visto que o autor realizava visitas diárias para assistência espiritual aos doentes internados no hospital, portadores de diversas patologias, tanto em quartos de enfermaria quanto em unidade de tratamento intensivo. Mostra-se evidente que essas atividades integravam a jornada laboral do autor como capelão e ocasionavam a exposição aos agentes biológicos presentes no ambiente hospitalar.

O conceito de permanência não se relaciona à exposição do segurado a agentes nocivos em tempo integral durante a jornada de trabalho, mas sim aos riscos ocupacionais inerentes às atividades desempenhadas normalmente pelo trabalhador na produção do bem ou da prestação do serviço. Veja-se o teor do art. 65 do Decreto nº 3.048/1999:

Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003)

Portanto, a permanência e a habitualidade relacionam-se com as tarefas específicas desenvolvidas pelo trabalhador, vinculadas ao processo produtivo ou à prestação do serviço, que o exponham, durante a sua rotina laboral, a condições prejudiciais à saúde.

Em casos análogos a jurisprudência deste Tribunal já reconheceu a especialidade do tempo de serviço:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. TÉCNICA EM HIGIENE DENTAL. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal, é cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividades especiais, a partir da data do requerimento administrativo. Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC 5026830-75.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 13/08/2020)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. ATIVIDADE REALIZADA EM AMBIENTE HOSPITALAR. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. 1. Não se conhece da remessa oficial, pois, mesmo que fosse quantificado o direito controvertido, a projeção do montante exigível não atinge o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. 2. A avaliação da nocividade do trabalho em contato com agentes biológicos é qualitativa, ou seja, a simples presença no ambiente profissional desses agentes faz reconhecer a sua existência que prescinde, pois, de mensuração. 3. A circunstância de a segurada cumular funções de natureza comum no consultório odontológico não permite concluir que a exposição a agentes biológicos era intermitente, bastando apenas um único momento de contato durante a jornada diária para caracterizar a atividade especial. (TRF4, AC 5023941-62.2017.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 12/03/2020)

Por fim, no caso de profissões desenvolvidas em ambiente hospitalar, em contato habitual e permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com materiais contaminados, os equipamentos de proteção individual utilizados não neutralizam por completo a exposição aos agentes nocivos, diante do risco de acidentes em locais contaminados por diversidade de bactérias e vírus, cuja infestação pode se dar por via digestiva, respiratória ou cutânea.

Nessa esteira, já decidiu esta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. OPÇÃO PELA RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 2. Em se tratando de exposição a agentes biológicos, ainda que ocorra a utilização de Equipamentos de Proteção Individual, não há falar no afastamento da especialidade, uma vez que esses dispositivos não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco de contágio proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes biológicos. (...) (TRF4, AC 5003565-11.2015.4.04.7113, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 03/05/2018)

Portanto, está devidamente comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora no período de 24/08/2007 a 25/07/2011.

Efeitos financeiros da revisão do benefício

A regra geral para a data de início dos benefícios de aposentadoria por idade, tempo de serviço/contribuição e especial é a data da entrada do requerimento (DER), segundo dispõe o art. 49, inciso II, combinado com o art. 54 da Lei nº 8.213.

O surgimento do direito ao benefício não decorre da comprovação cabal da sua existência, sendo irrelevante que as provas tenham sido produzidas apenas na ação judicial. Ora, se o segurado já havia cumprido todos os requisitos exigidos pela legislação para a concessão do benefício, o direito já estava aperfeiçoado e incorporado ao seu patrimônio jurídico no momento do primeiro pedido administrativo. Aliás, a prova do direito ao benefício não consiste em condição para o seu exercício, tanto que a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para a recusa do requerimento do benefício, consoante o art. 105 da Lei nº 8.213.

No Superior Tribunal de Justiça, prevalece essa compreensão da matéria. Cabe citar o seguinte acórdão:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. EFEITOS FINANCEIROS. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DIREITO JÁ INCORPORADO AO PATRIMÔNIO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O cerne da controvérsia gira em torno do termo inicial dos efeitos financeiros da revisão da aposentadoria, se deveria dar-se a partir da citação na ação judicial ou da concessão do benefício. 2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão corresponde à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação judicial de revisão representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição. Precedentes: REsp 1.719.607/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 2/8/2018, REsp 1.738.096/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 28/11/2018, REsp 1.539.705/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Og Fernandes, DJe 17/4/2018. 3. O acórdão recorrido não se alinha ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça de que tem o segurado direito à revisão de seu benefício de aposentadoria desde o requerimento administrativo, pouco importando se, naquela ocasião, o feito foi instruído adequadamente. No entanto, é relevante o fato de, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o direito ao cômputo a maior do tempo de serviço, nos termos em que fora comprovado posteriormente em juízo. 4. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao Recurso Especial. (AgInt no REsp 1795829/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 05/09/2019)

Outros julgados do STJ nesse sentido: AgInt no AgInt no REsp 1761394/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, DJe 27/05/2021; AgInt no REsp 1906017/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 26/04/2021, DJe 29/04/2021; REsp 1833548/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019; REsp 1745509/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/06/2019, DJe 14/06/2019; REsp 1539705/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 10/04/2018, DJe 17/04/2018; REsp 1689926/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 05/10/2017, DJe 16/10/2017; REsp 1502017/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016, DJe 18/10/2016).

Portanto, o direito da parte autora ao pagamento das parcelas vencidas retroage à data de início do benefício (01/03/2015).

Correção monetária e juros de mora

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 810, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pela Lei nº 11.960, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Em relação aos juros de mora, reputou constitucional a aplicação do índice de remuneração da caderneta de poupança (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017).

Os embargos de declaração opostos no RE 870.947 foram rejeitados pelo STF, não sendo acolhido o pedido de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Dessa forma, devem ser observados os critérios de correção monetária e juros de mora fixados no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018):

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada parcela, conforme a variação do INPC, a partir de abril de 2006 (art. 41-A da Lei nº 8.213).

O art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494, dispõe que haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ao empregar a expressão “uma única vez”, o legislador afastou a capitalização, ou seja, a aplicação de juros sobre parcelas que já incluam juros.

Os juros moratórios incidem a contar da citação, conforme a taxa de juros da caderneta de poupança, de forma simples (não capitalizada).

A partir de 9 de dezembro de 2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113, deve incidir, para os fins de atualização monetária e juros de mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.

Tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a revisão do benefício.

Incumbe ao representante judicial do INSS que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

Dou parcial provimento à apelação do INSS, para: a) decretar a nulidade da sentença quanto ao reconhecimento do tempo de serviço especial no período de 24/08/2007 a 25/07/2011, por falta de fundamentação, e julgar o mérito, com fundamento no art. 1.013, §3º, inciso IV, do Código de Processo Civil; b) julgar procedente o pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial no período de 24/08/2007 a 25/07/2011; c) fixar os efeitos financeiros da revisão desde a data de início do benefício (01/03/2015).

De ofício, concedo a tutela específica.

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela específica.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003370709v39 e do código CRC 7fa2fc8e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009329-45.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NORBERTO HULLER

ADVOGADO: RODRIGO DALPIAS (OAB RS048389)

EMENTA

previdenciário. processual civil. nulidade da sentença. tempo de serviço especial. agentes biológicos. atividade desenvolvida em ambiente hospitalar não relacionada à enfermagem. efeitos financeiros da revisão do benefício. correção monetária.

1. É nula, por falta de fundamentação, a sentença que não enfrenta matéria deduzida na contestação capaz de, em tese, afetar o direito da parte autora.

2. Os limites subjetivos da coisa julgada material que se forma no juízo trabalhista não alcançam partes estranhas à relação processual.

3. A condenação do empregador ao pagamento de adicional de insalubridade em sentença trabalhista não tem relevância, mas sim as provas que instruíram o feito e fundaram a decisão, as quais podem servir como subsídio probatório para o reconhecimento do tempo de serviço especial.

4. É considerada nociva a atividade que, apesar de não estar diretamente relacionada diretamente com a enfermagem, exige o contato habitual e permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou o manuseio de materiais contaminados.

5. A avaliação dos efeitos prejudiciais à saúde causados pelos agentes biológicos é qualitativa, ou seja, a simples presença no ambiente de trabalho de micro-organismos e parasitas infectocontagiosos vivos faz presumir a nocividade, independente de mensuração.

6. A exposição aos agentes biológicos é habitual e permanente, quando as atribuições do empregado envolvem o contato com pacientes portadores de moléstias infectocontagiosas de forma cotidiana, tanto em quartos de enfermaria quanto em unidade de tratamento intensivo.

7. Os efeitos financeiros da revisão do benefício retroagem à data do requerimento administrativo de concessão, ainda que a comprovação do direito tenha acontecido em momento distinto.

8. Nas ações previdenciárias, após 30 de junho de 2009, aplica-se o INPC como índice de correção monetária (Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela específica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003370710v7 e do código CRC b56141e8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 18/8/2022, às 11:3:11

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:33:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/08/2022 A 16/08/2022

Apelação Cível Nº 5009329-45.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: NORBERTO HULLER

ADVOGADO: RODRIGO DALPIAS (OAB RS048389)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:33:58.