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Apelação Cível Nº 5017365-37.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: CERLEI TERESINHA AMARAL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra a sentença (de abril/2020) que julgou IMPROCEDENTE o pedido de PAGAMENTO do BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA desde 10/03/2003 a 14/07/2011, porque não comprovada a incapacidade, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00, suspendendo a exigibilidade do pagamento em face da concessão da AJG.
Da sentença apelou a parte autora alegando que restou comprovada a impossibilidade de condições para trabalhar pela perícia médica realizada. Argumenta que a prova pericial foi absolutamente favorável à pretensão da autora, uma vez que comprovou a existência de incapacidade para o trabalho, de forma temporária, conforme resposta ao "quesito 3". Sustentou, ainda, que há provas suficientes anexadas aos autos - especialmente de internação hospitalar nos períodos de 06/09/2000 a 27/10/2000; 04/12/2002 a 05/02/2003 e 19/03/2003 a 20/05/2003 - que comprovam a condição de deficiência no período de 2003 a 2011. Aduziu, ainda, que o benefício pleiteado possui caráter alimentar e, portanto, absolutamente indispensável para garantir não só a sobrevivência dela mas de toda sua família. Requer, ao final, a condenação do INSS ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no percentual não inferior a 20% sobre o valor da condenação.
Sem contrarrazões de apelação, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
Da concessão do Benefício Assistencial ao Portador de Deficiência
Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de benefício assistencial a portador de deficiência.
A Constituição Federal instituiu o benefício assistencial ao deficiente e ao idoso nos seguintes termos:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
A Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993, veio a regular a matéria, merecendo transcrição o caput e os parágrafos 1º a 3º do art. 20:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei n. 9.720, de 30.11.1998)
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.(...)
A redação do art. 20 da LOAS, acima mencionado, foi alterada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011 e nº 12.470, de 31-08-2011, passando a apresentar o seguinte teor:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
(...)
§ 8º A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
(...)
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
No tocante ao idoso, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 reduz-se para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, desta feita para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), idade esta que deve ser considerada a partir de 1º de janeiro de 2004, data de início da vigência do Estatuto, nos termos do seu art. 118.
Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20 da LOAS, ou aquela pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) do autor e de sua família.
Mais recentemente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146, de 6 de julho de 2015, com início de vigência em 5 de janeiro de 2016), redimensiona o conceito de pessoa com deficiência de maneira a abranger diversas ordens de impedimentos de longo prazo capazes de obstaculizar a plena e equânime participação social do portador de deficiência, considerando o meio em que este se encontra inserido. Com esse novo paradigma, o conceito de deficiência desvincula-se da mera incapacidade para o trabalho e para a vida independente - abandonando critérios de análise restritivos, voltados ao exame das condições biomédicas do postulante ao benefício -, para se identificar com uma perspectiva mais abrangente, atrelada ao modelo social de direitos humanos, visando à remoção de barreiras impeditivas de inserção social. Assim, a análise atual da condição de deficiente não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, senão na existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação social de quem o postula de forma plena e justa.
Acerca dos critérios para aferição da pobreza, vinha justificando a consideração do § 3º do art. 20 da LOAS, nos seguintes termos:
O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critério de 1/4 do salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família para concessão do benefício assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituição.
Entendimento contrário, ou seja, no sentido da manutenção da decisão proferida na Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omissão do § 3 do art. 20 da Lei n° 8.742/93, diante da insuficiência de critérios para se aferir se o deficiente ou o idoso não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, como exige o art. 203, inciso V, da Constituição.
A meu ver, toda essa reinterpretação do art. 203 da Constituição, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalização do § 3o do art. 20 da Lei n° 8.742/93.
Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, é certo que o plenário do Tribunal terá que enfrentá-lo novamente.
Ademais, o próprio caráter alimentar do benefício em referência torna injustificada a alegada urgência da pretensão cautelar em casos como este.
(STF, Rcl 4374 MC/PE, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 06-02-07)
Nesse sentido, a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 7/STJ. INCIDÊNCIA.
1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar o caso concreto, lançar mão de outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de sua família.
2. "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo." (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009).
3. "Em respeito aos princípios da igualdade e da razoabilidade, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício de valor mínimo recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso." (Pet 2.203/PE, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 11/10/2011).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1394595/SP2011/0010708-7, Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJ de 09-05-2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.° 7/STJ.INCIDÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO. NÃO APLICAÇÃO.
1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.° do art. 20 da Lei n.° 8.742/93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar o caso concreto, lançar mão de outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de sua família.
2. "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo." (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009).
3. Assentando a Corte Regional estarem demonstrados os requisitos à concessão do benefício assistencial, verificar se a renda mensal da família supera ou não um quarto de um salário-mínimo encontra óbice no Enunciado n.° 7 da Súmula da Jurisprudência deste Tribunal.
4. O reconhecimento de repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, com fulcro no art. 543-B do CPC, não tem o condão de sobrestar o julgamento dos recursos especiais em tramitação nesta Corte.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1267161/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 28/09/2011)
Recentemente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 567985/MT (18-04-13), com repercussão geral reconhecida, revendo o seu posicionamento anterior (ADI nº 1.232/DF e Reclamações nº 2303/RS e 2298/SP), reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelecia a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Segundo o Relator do acórdão, Min. Gilmar Mendes, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, tendo referido o Programa Nacional de Acesso à Alimentação - Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03), o Programa Bolsa Família - PBF (Lei n.º 10.836/04), o Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação - Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde - Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001).
Assim, inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo STF, como referencial econômico para aferição da pobreza, e tendo sido indicada a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo per capita, utilizado pelos programas de assistência social no Brasil, tal parâmetro também deve ser utilizado como balizador para aferição da miserabilidade para a concessão de benefício assistencial, conjugado com outros fatores indicativos da situação de hipossuficiência.
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal por decisões monocráticas de vários de seus Ministros vinha mantendo decisões que excluíam do cálculo da renda familiar per capita os valores percebidos por pessoa idosa a título de benefício previdenciário de renda mínima, não as considerando atentatórias à posição daquele Excelso Tribunal (Reclamação 4270/RN, Rel. Ministro EROS GRAU).
Mais do que isso, recentemente (sessão de 18-04-13), no julgamento do RE 580963/PR, o Pretório Excelso, por maioria de votos, reconheceu e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do idoso), por reputar violado o princípio da isonomia, uma vez que o legislador abrira exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.
Aponto, apenas, que a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 deu-se por omissão parcial, permitindo sua interpretação de forma extensiva. Assim, o critério da exclusão dos benefícios assistenciais continua sendo aplicado, mas não somente ele, admitindo-se, extensivamente, em razão da omissão declarada.
Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009. Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.
Por outro lado, não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios, conforme disposto no art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30-11-1998, ao entender como família, para efeito de concessão do benefício assistencial, o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, elencadas no art. 16 da Lei de Benefícios - entre as quais não se encontram aquelas antes referidas.
O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005).
Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ("Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.").
Ressalto, outrossim, que cuidados que se fazem necessário com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou idade avançada, geram despesas com aquisição de medicamentos, alimentação especial, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, tais despesas podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família do demandante. Referido entendimento não afronta o entendimento do Supremo Tribunal Federal esposado na ADI 1.232-1, como demonstram as decisões monocráticas dos Ministros CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005), CELSO DE MELLO (Reclamações 3750/PR, decisão de 14-10-2005, e 3893/SP, decisão de 21-10-2005) e CARLOS BRITTO (RE 447370 - DJU de 02-08-2005).
Destaca-se, por fim, que eventual circunstância de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social.
DO CASO CONCRETO
A parte autora requereu, administrativamente, o benefício assistencial ao portador de deficiência em 18/03/2003, tendo sido indeferido pelo INSS em razão de que a perícia médica concluiu que não existe incapacidade para os atos da vida independente e para o trabalho (ev. 4 - procjudic2).
No ano de 2011 a autora postulou, novamente, a concessão do benefício de amparo social a pessoa portadora de deficiência que foi então deferido, com concessão do benefício a partir da DER -14/07/2011 - (Evento 4 – PROCJUDIC10).
Ajuizada a ação em 04/12/2020, a sentença julgou IMPROCEDENTE o pedido de concessão do BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA, porque não comprovada a incapacidade.
Da sentença apelou a parte autora alegando que restou comprovada a impossibilidade de condições para trabalhar pela perícia médica realizada. Argumenta que a prova pericial foi absolutamente favorável à pretensão da autora, uma vez que comprovou a existência de incapacidade para o trabalho, de forma temporária, conforme resposta ao "quesito 3". Sustentou, ainda, que há provas suficientes anexadas aos autos - especialmente de internação hospitalar nos períodos de 06/09/2000 a 27/10/2000; 04/12/2002 a 05/02/2003 e 19/03/2003 a 20/05/2003 - que comprovam a condição de deficiência no período de 2003 a 2011. Aduziu, ainda, que o benefício pleiteado possui caráter alimentar e, portanto, absolutamente indispensável para garantir não só a sobrevivência dela mas de toda sua família. Requer, ao final, a condenação do INSS ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no percentual não inferior a 20% sobre o valor da condenação.
No caso, a controvérsia reside no reconhecimento do direito da autora ao benefício assistencial entre 2003 e 2011 (1º requerimento administrativo formulado em 23/02/2003) e o consequente pagamento das suas parcelas, período imediatamente anterior a concessão administrativa do benefício assistencial, em razão do deferimento de um 2º pedido formulado na via administrativa em 14/07/2011.
Analisando o cotejo probatório, verifica-se que a parte autora, atualmente com 52 anos de idade (nascida em 15-05-1970 - ev. 4 - inic1), empregada doméstica, escolaridade: 5ª Série, é portadora de transtorno afetivo bipolar tipo 1, episódio atual depressivo grave, sem sintomas psicóticos (F31.4), sendo que os primeiros sintomas da doença ocorreram há cerca de 15 anos.
Trouxe a parte autora diversos documentos aos autos que demonstram a sua incapacidade para o trabalho, dentre eles cito os seguintes (ev. 4): a) atestado emitido pela Clínica Professor Paulo Guedes Ltda, de 06/08/2015, atestando que a autora esteve internada nos períodos de 19/03/2003 a 20/05/2003, 04/12/2002 a 05/02/2003 e 06/09/2000 a 27/10/2000; b) boletim de internação e contrato, com baixa em 04/12/2002; c) história clínica da autora apresentada pela Clínica Professor Paulo Guedes LTDA, com plano terapêutico individual, historiando a paciente com sintomas de T. h. Bipolar, com baixa em unidade psiquiátrica; d) documento emitido pela Prefeitura Municipal de Santo Ângelo - Secretaria Municipal da Saúde, atestando que a autora apresenta quadro de esquizofrenia, com necessidade de utilização de medicação e tratamento em hospital especializado; e) boletim de internação e contrato, com baixo da autora em 06/09/2000; f) boletins clínicos da autora atestando a doença já referida; g) atestado médico do Centro de Atenção psicossocial do Caps I Regional - Reconstruindo Laços, Tenente Portela - RS, datado de 23/05/2011, atestando que a autora apresenta quadro de esquizofrenia; g) atestado médico emitido pela Prefeitura Municipal de Derrubadas, emitido em 14/02/2018, atestando que a autora é portadora da CID F32 (quadro depressivo), há 14 anos.
De acordo com o laudo médico pericial, acostado no ev. 4 - procjudic11, realizado na data de 02/04/2018, verifica-se que a parte autora (em resposta aos seus quesitos) é portadora de "Transtorno Afetivo Bipolar tipo 1, episódio, vejamos as respostas a quesitação:
QUESITOS DA AUTORA 1) Transtorno Afetivo Bipolar tipo I. Episódio atual depressivo grave, sem sintomas psicóticos (F31.4) 2) É plenamente capaz de exercer pessoalmente qualquer ato da vida civil. 3) Incapacidade temporária, visto que não recebe tratamento adequado. Esse quadro é reversível mediante um acompanhamento regular feito por um médico psiquiatra. 4) Sim. 5) Sim. Basta receber medicamentos prescritos e acompanhados por um médico psiquiatra. 6) Sim, visto que tem pensamentos e comportamento suicida. Entretanto, essa necessidade é reversível mediante um acompanhamento regular feito por um médico psiquiatra.
Em resposta aos quesitos apresentados pelo INSS assim constou:
QUESITOS DO INSS 1. Não. 2.47 anos. 3. Empregada doméstica. 4. A mesma. 5. Transtorno Afetivo Bipolar tipo I. Episódio atual depressivo grave, sem sintomas psicóticos (F31.4) 6. Sim. 7a) b1262.3 + b1263.3 + b1304.3 + b1343.3 + b1470.3+ b1521.3 +b1522.3 + b1601.3 7b) Essas dificuldades são revertidas mediante tratamento adequado, prescrito por um psiquiatra 7c) d177.3 + d2101.3 + d2202.3 + d2303.3 + d2400.3 + d2401.3 7d) Os acima mencionados 8. Atualmente, sim, visto que não recebe tratamento adequado. Esse quadro é reversível mediante tratamento prescrito e acompanhamento regular feitos por um médico psiquiatra. 9. Parcialmente e temporariamente incapaz. 10. A incapacidade é temporária. É reversível mediante o tratamento adequado. 11. Os primeiros sintomas da doença ocorreram há cerca de 15 anos. 12. Sim. 13. Atualmente, não, visto que tem pensamentos e comportamento suicida. Entretanto, essa necessidade é reversível mediante um acompanhamento regular feito por um médico psiquiatra. 14. Não. 15. O diagnóstico de Transtorno Afetivo Bipolar é clínico. O questionário do espectro bipolar, em anexo,é fortemente sugestivo de TAB quandoopaciente tem mais que 19 pontos. 16. Não. O diagnóstico é claro e o prognóstico é favorável mediante tratamento adequado. 17. Não. Sua última consulta com um psiquiatra foi no CAPS, em Tenente Portela, há mais de 5 anos. Mas não faz acompanhamento com psiquiatra desde lá. Fica usando injeções de Haldol & IM. a cada 15 dias, mas não toma nenhum medicamento direcionado ao tratamento do Transtorno Afetivo Bipolar. Essa medicação não trata a doença e não melhora os sintomas. 18. Não há
Como se vê, o quadro clínico da autora, com diagnóstico de Transtorno Afetivo Bipolar - o questionário do espectro bipolar é fortemente sugestivo de TAB quando o paciente apresenta mais de 19 pontos - é bastante preocupante. A perícia foi clara no sentido de que a autora tem pensamentos e comportamento suicida, conforme quesito de nº 13, o que leva a crer a sua impossibilidade de realização de atividade laborativa. Um pessoa com pensamentos e comportamento suicida não tem a mínima condição mental e física para poder laborar, sequer para o discernimento dos atos da vida civil. Restou afirmado no laudo, por parte do perito, que a autora não recebe tratamento adequado, o que reforça ainda mais a assertiva de impossibilidade de realização de atividade laborativa. Sua atividade anterior, como empregada doméstica, em caso de não realização de tratamento adequado a doença diagnosticada não só coloca em risco a sua saúde como também de eventuais pessoas que possam estar ligadas e em contato com ela.
Assim, tenho que a autora encontra-se em situação de incapacidade laborativa, não só pelos documentos por ela apresentados - que demonstram pelas internações e atestados médicos a impossibilidade de trabalhar, como também pela perícia médica que, em resposta as quesitações, deixou clara a necessidade de tratamento adequado. Frise-de, outrossim, que é dado ao INSS a possibilidade de rever a concessão do benefício a cada dois anos.
Frente às considerações feitas, tenho que o requisito da deficiência/incapacidade restou demonstrado.
No que diz respeito ao requisito da hipossuficiência familiar, de acordo com o estudo social anexado no ev. 4 - procjudic13, realizado em 01/08/2019, verifica-se que a parte autora reside sozinha e a única renda familiar, bruta, que recebe a título de benefício do INSS, perfaz a monta de apenas R$ 998,00. O imóvel em que reside é concedido pela Prefeitura Municipal, através da Secretaria Municipal de Habitação e Assistência Social - SMHAS. Embora não conste do estudo social as despesas mensais básicas, sabe-se que, nos dias atuais, não são de pequena monta e, aliado ao valor bruto que recebe, com certeza não terá condições de se manter com um vida digna.
Assim, e acerca da razoabilidade de considerar o valor numérico conjugado com outros fatores indicativos da situação de risco social, e considerando que o direito ao benefício de prestação continuada não pressupõe a verificação de um estado de miserabilidade extremo - bastando estar demonstrada a insuficiência de meios para o beneficiário, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família -, tenho por configurada a situação de risco social necessária à concessão do benefício.
Portanto, demonstrados os requisitos legais da deficiência e da hipossuficiência familiar, merece reforma a sentença de improcedência da ação, com a condenação do INSS ao pagamento do benefício assistencial ao portador de deficiência no período compreendido entre 2003 e 2011 (1º requerimento administrativo formulado em 23/02/2003) e o consequente pagamento das suas parcelas.
Frise-se que não há falar em prescrição quinquenal, porquanto a perícia foi clara no sentido de que a autora tem pensamentos e comportamento suicida. Uma pessoa com pensamentos e comportamento suicida não tem a mínima condição mental e física para poder laborar, sequer sendo capaz de entender seus sentimentos e, portanto, sem discernimento para os atos da vida civil, pelo que tenho por absolutamente incapaz.
Dos Consectários
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021, incidirá a determinação de seu art. 3.°, que assim dispõe:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).
Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, para o INSS, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que não se trata de hipótese de não conhecimento ou desprovimento de recurso interposto pela parte condenada ao pagamento de honorários pelo juízo de origem, conforme critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5017365-37.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: CERLEI TERESINHA AMARAL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. pagamento do BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. DEFICIÊNCIA e HIPOSSUFICIÊNCIA FAMILIAR demonstradas pelo cotejo probatório no período requerido.
1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20, da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (assim considerado aquele com 65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, data da entrada em vigor da Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso) e situação de risco social (ausência de meios para a parte autora, dignamente, prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família).
2. Demonstrada a deficiência e a hipossuficiência do núcleo familiar, merece reforma a sentença de improcedência da ação, com a condenação do INSS ao pagamento do benefício assistencial ao portador de deficiência no período compreendido entre entre 2003 e 2011 (1º requerimento administrativo formulado em 23/02/2003) e o consequente pagamento das suas parcelas, período imediatamente anterior a concessão administrativa do benefício assistencial, em razão do deferimento de um 2º pedido formulado na via administrativa em 14/07/2011.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de abril de 2023.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003708553v4 e do código CRC d876d4e2.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/04/2023 A 13/04/2023
Apelação Cível Nº 5017365-37.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: CERLEI TERESINHA AMARAL
ADVOGADO(A): LAURO ANTONIO BRUN (OAB RS042424)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/04/2023, às 00:00, a 13/04/2023, às 16:00, na sequência 154, disponibilizada no DE de 23/03/2023.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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