PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRA. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. TUTELA ESPECÍFICA. AJG...

 

"Inicialmente, cumpre destacar que o poder regulamentar invocado pela autarquia não lhe autoriza inovar no ordenamento jurídico, criando obrigações, tarefa que compete exclusivamente à lei em um Estado Democrático de Direito (CF/88, arts. 1º, 2º e 5º, II). Assim, devem os decretos serem expedidos para fiel cumprimento da lei, delineando a atuação dos órgãos públicos de maneira mais detalhada do que o faz a lei. Nesse sentido é que se deve compreender o artigo 22 do RPS, a determinar o valor probante de certos documentos, bem como a exigir um mínimo de três para os demais. Trata-se norma vinculante para a Administração Previdenciária, mas sem tal efeito perante o Judiciário que, em matéria probatória, aplica o disposto no Código de Processo Civil.

 

Ainda sobre o rol de documentos constante do artigo 22 do RPS, cabem algumas considerações. A uma, o rol não é taxativo, como se depreende de seu inciso XVII ("quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar"). A duas, a exigência de apresentação de no mínimo três documentos, quando não apresentados os relacionados nos incisos III a VI e XII, foi atendida pelo Sr. João Belizário cujo requerimento administrativo foi instruído por não três, mas 5 certidões de nascimento (evento 54, PROCADM2, p. 23-31), além do mandado de constatação dos autos 2010.70.50.021858-0 (ev. 54, PROCADM2, p. 33-47), de "lembranças" dos batismos de alguns dos filhos do casal (ev. 54, PROCADM2, p. 51-53), do recibo das despesas com funeral da Srª. Shirley e pagas pelo Sr. João (ev. 54, PROCADM2, p. 49), de boletins escolares assinados por ambos (ev. 54, PROCADM2, p. 55-58) e de recibos autenticados de pagamento das taxas de sepultamento e de renovação da concessão do jazigo (ev. 54, PROCADM2, p. 63 e 65).

 

Houve ainda exigência formulada pelo INSS como se vê nos autos administrativos (ev. 54, PROCADM2, p. 89):

 

"Apresentar certidão original de óbito para conferência com a cópia já apresentada neste processo, comprovante de residência em data anterior ao óbito e quaisquer outros documentos que comprovem a união estável e a carteira de trabalho da segurada Shirley"

 

A esta exigência, o Sr. João respondeu apresentando, além da via original da certidão de óbito, contas de luz emitidas em nome da Srª Shirley no mesmo endereço residencial do Sr. João (ev. 54, PROCADM2, p. 93-99) e a sentença proferida pelo Juízo do 3º JEF em favor da filha mais nova do casal (ev. 54, PROCADM2, p. 101-109).

 

Veja-se que, mesmo à vista desta documentação, o INSS parece não ter se convencido da união estável, considerando decisiva a circunstância de a última filha do casal haver nascido em data muito anterior ao óbito. Com efeito, este é o argumento central da decisão administrativa, sucintamente redigida nos seguintes termos (evento 54, PROCADM2, p. 119):

 

"1 - Trata-se de Pensão por morte indeferida por não comprovar a qualidade de dependente, APRESENTOU SOMENTE CERTIDÃO DE NASCIMENTOS DOS FILHOS, SENDO QUE O ÚLTIMO NASCEU EM 1991, ÓBITO OCORREU ANO 2006."

 

Vê-se que o ato é viciado em sua motivação, pois desconsidera por completo os demais documentos apresentados. Além disso, não consta dos autos administrativo qualquer motivação para omitir-se a justificação administrativa, expediente que poderia sanar eventual dúvida sobre a persistência da união estável após a data da certidão de nascimento da última filha do casal.

 

Como dito, o rol do artigo 22 do RPS não é vinculante para o Judiciário. À vista da documentação apresentada, a união estável estaria bem demonstrada, salvo quanto a um curto período de três anos que, consoante depoimento relatado no mandado de constatação, teria havido separação do casal (ev. 54, PROCADM2, p. 45):

 

"10. Informações de vizinhos

- Ana Maria da Silva Padilha

'Declarou que conheceu o autor e a requerente, que inicialmente viviam como casados mas depois se separaram e ela foi morar em outro local. Mais tarde voltou a morar na mesma casa que o autor. Talvez tenha ficado fora por três anos, havia levado a filha caçula, e foi morar com uma das filhas casadas. Voltou a morar na casa que fica ao lado do bar, com o marido. Disse que antes da separação o relacionamento era normal, de casados, depois da separação não soube dizer, mas sabe que moravam na mesma casa.'"

 

Vale salientar que referido 'depoimento' não equivale à prova testemunhal, pois não foi obtida em audiência, sob o crivo do contraditório. Assim, conquanto haja aí indício de que a união estável tenha sido interrompida temporariamente, haveria necessidade de confirmar-se tal ruptura por outros meios - inclusive a prova oral - e de modo definitivo. Mas desse ônus não se desincumbiu o INSS, como prevê o artigo 333, II, do Código de Processo Civil.

 

Em juízo foram colhidos depoimentos das testemunhas arroladas pelos sucessores do Sr. João. A primeira ouvida foi a Srª Isidora da Silva Souza que declarou morar próximo ao casal. Disse não lembrar da causa da morte da Srª Shirley em razão do tempo já decorrido. Confirmou a convivência durante todo o tempo, sem interrupção, residindo com eles a filha mais nova. Também confirmou que João e Shirley eram vistos como marido e mulher pela comunidade.

 

Em segundo lugar, foi ouvido o Sr. Adilson de Oliveira que declarou conhecer o Sr. João e a Srª Shirley, confirmando a convivência dos dois na mesma casa. Disse que sempre os viu no mesmo endereço, sendo vistos como marido e mulher. Confirmou que o último emprego da Srª Shirley teria sido em um hotel.

 

Por fim, colheu-se o depoimento da Srª Dilmara Cristina Scaranto. A testemunha disse ser vizinha do casal, conhecendo os filhos. Disse saber que a Srª Shirley passou por três empregos, mencionando o de cozinheira em um hotel. Afirmou que o Sr. João e a Srª Shirley foram "casados", sendo assim vistos no bairro. Na data do óbito da Srª Shirley ainda moravam juntos, com eles residindo a filha mais nova.

 

Os depoimentos colhidos em juízo convergem, portanto, para a confirmação da união estável, assim entendida como a relação estabelecida entre homem e mulher como entidade familiar. No caso, além da coabitação e da percepção social sobre o relacionamento, a intenção de constituir família resta evidente quando se considera o tamanho da prole e a duração do relacionamento. De resto, convergiram as testemunhas também quanto à persistência da união à época do óbito da Srª Shirley.

 

Em sua contestação, o INSS agregou argumento novo, consistente na negativa de dependência do Sr. João em relação Srª Shirley, pois constaria do mandado de constatação cumprido nos autos 2010.70.50.021858-0 que o Sr. João seria proprietário de outros imóveis, tendo ele próprio declarado ser o mantenedor da casa.

 

Dispõe a Lei de Benefícios (L. 8.213/91):

 

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absolutamente incapaz, assim declarado judicialmente;

...

§4º. A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

 

Ao questionar a relação de dependência havida entre os companheiros, o INSS levanta a indagação sobre a natureza da presunção contida no §4º do artigo 16 da Lei de Benefícios. Com efeito, caso se trate de presunção relativa (iuris tantum), é admitida a prova em contrário, cabendo o ônus ao próprio INSS por força do inciso II do artigo 333 do Código de Processo Civil. Do contrário, isto é, se absoluta a presunção (iuris et de iure), não se admite a prova, devendo-se dar por certa a dependência em qualquer sentido, tanto da companheira em relação ao companheiro, como deste em relação àquela.

 

A própria Lei de Benefícios dá a resposta quando afirma, no §4º acima citado, que a dependência das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser provada. Tratando-se de lei que regula relação de direito público, resta concluir que o dispositivo mencionado estabelece norma de conduta para a Administração Pública Previdenciária: exigir a comprovação quando se tratar dos dependentes relacionados nos outros incisos; dispensá-la quando se tratar de dependente arrolado no inciso I do artigo 16 da Lei de Benefícios.

 

Neste sentido, vem se firmando a jurisprudência do E.TRF4:

A presunção legal é definida como absoluta, tanto pela jurisprudência, como pela doutrina:

Assim sendo, comprovada a união estável, não há que se perquerir a dependência econômica que, por força de lei, é presumida. No caso, a prova documental, reforçada pelos depoimentos colhidos em juízo, apontam para existência de união estável entre o Sr. João e a Srª Shirley até o óbito desta. Comprovada a união estável, fazia o Sr. João jus à pensão por morte."

"Em que pese a negativa indevida do benefício previdenciário possa ter gerado incômodos ou aborrecimentos, este sentimento não é suficiente para ensejar a caracterização do dano moral, uma vez que não houve abalo à sua honra, à sua intimidade, ao seu nome ou à sua imagem.

 

É cediço que o dano moral somente pode ser considerado para fins de indenização quando houver grave agressão à dignidade de alguém, ou a algum direito de personalidade, no caso de pessoa jurídica (Sergio Cavalieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.119).

 

As consequências do alegado dano devem ainda fugir ao padrão da normalidade por sua intensidade ou duração, gerando grave violação aos direitos da personalidade ou à dignidade do indivíduo.

 

Assim, para a existência do dano moral é necessária a ocorrência de humilhação, sofrimento e angústia suficiente a afetar o equilíbrio psicológico da vítima, em razão do abalo sofrido.

 

Esse também é o entendimento exposto pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

 

Em caso semelhante, a Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, atuando como Relatora nos autos de apelação cível nº 0009078-59.2011.404.9999/RS, manifestou-se nos seguintes termos em seu voto:

No caso dos autos, a parte autora não comprovou a existência de humilhação dentro da agência do INSS ou de situação vexatória que lhe trouxesse sofrimento íntimo difícil de ser amenizado.

 

É indevida, portanto, a indenização por danos morais."