PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PERÍCIA INTEGRADA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento ao apelo da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Maria Hilde de Oliveira em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, desde a cessação (06/02/2013) e a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

O juízo a quo proferiu sentença, julgando improcedente o pedido. Condenou a autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), cuja execução fica suspensa por se tratar de beneficiária da justiça gratuita (fls.59/61).

A autora apela requerendo preliminarmente o conhecimento e apreciação do agravo retido de folhas 45/47, no qual sustenta que o procedimento adotado, perícia integrada, afronta garantias processuais e princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Alega ainda que o médico nomeado não possui conhecimento específico nas patologias apresentadas e incorreu em contradição técnica ao reconhecer as patologias apontadas por médico ortopedista e, ao mesmo tempo, apontar a capacidade labora. Afirma que a atividade desenvolvida, função de faxineira, passadeira e doméstica, exige esforços físicos incompatíveis com as patologias apresentadas. Aduz que o perito cometeu infração ética ao não considerar na avaliação o ambiente de trabalho, os exames e laudos dos médicos assistentes e não ter adotado medidas para promoção e prevenção da saúde do trabalhador. Requer preliminarmente o conhecimento e provimento do agravo retivo para que seja anulado o processo desde a decisão agravada. Requer ainda a realização de nova avaliação pericial, preferencialmente com médico especialista em ortopedia ou neurologia (fls. 64/71).

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

 

A parte autora interpôs agravo retido em face da decisão de fls. 39/40, que determinou a realização de "perícia integrada" e nomeou o perito judicial, Dr. Gerson Luiz Weissheimer (especialista em Perícias Médicas Judiciais e Medicina do Trabalho) para a realização do exame.

Com relação à perícia integrada este Tribunal vem firmando entendimento no sentido da legalidade deste procedimento pericial, também conhecido como "perícia médica judicial concentrada em audiência", que traz vantagens às partes, abreviando o tempo de tramitação do processo, dando efetividade ao comando constitucional da duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), permitindo a concentração dos atos processuais, evitando custos com deslocamento das partes.

Neste feito, é possível se verificar que o magistrado singular tomou a cautela de determinar que a perícia fosse integrada à audiência, o que permite o contato direto do Juízo e das partes com o perito, facilitando a busca da verdade real e evitando a produção de laudos incompletos ou lacônicos, podendo-se inclusive averiguar se o perito está agindo em conformidade com as normas deontológicas de sua profissão, guardando urbanidade com as partes e realizando os exames dentro do prazo mínimo necessário.

Saliento que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, nem o juiz está a elas adstrito, podendo se valer de outros meios de prova presentes nos autos.

De outra monta, no que concerne à necessidade de designação de médico especialista, registro que o entendimento deste Tribunal é pacífico no sentido de que, tanto o clínico geral quanto o médico do trabalho acham-se profissionalmente habilitados para reconhecer a existência de incapacidade para o trabalho nos casos de ações previdenciárias. O importante é que seja produzido laudo bem fundamentado, com respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelo Juízo e pelas partes.

Nesse contexto, a menos que o caso concreto apresente situação que exija conhecimento especializado, a demandar a designação de médico com conhecimentos muito específicos, o que ocorre em geral nas áreas da psiquiatria e cardiologia e em casos pontuais, cuja complexidade exija a designação de especialista, o médico nomeado deve ser reconhecido como apto a realizar o encargo.

Neste sentido:

 

Deste modo, não há que se falar em realização de nova perícia no caso em análise, razão pela qual passo a apreciar o mérito.

 

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

No caso dos autos, chega-se à conclusão diversa da que foi registrada na perícia.

Às fls. 49/51, em 01/09/2014, o laudo técnico explicita e conclui que a autora apresenta escoliose não especificada (M 41.9), outros deslocamentos discais intervetebrais especificados (M 51.2) e dor lombar baixa (M 54.5). Contudo, o perito considerou que as doenças estão compensadas e não incapacitam a autora para o trabalho.

Em que pesem as conclusões do perito pela ausência de incapacidade, observo haver nos autos tomografia computadorizada de coluna lombar, datada de 05/03/2013 (fl. 09) que conclui que a autora apresenta:

Constam ainda do processo atestados médicos exarados por médico especialista em Ortopedia e Traumatologia (fls. 10), datados de 19/08/2013 e 26/08/2014, declarando que a autora padece das patologias verificadas na perícia judicial e que necessita de afastamento das suas atividades laborais para que possa se submeter a tratamento. Igualmente, os atestados de médico clínico geral, datados de 05/03/2013 (verso da folha 9) e de 03/06/2013 (verso da folha 10), declaram que a autora sofre de radiculite e discopatias, necessitando de afastamento das atividades laborais.

Também deve ser levado em conta que a apelante exerce a função de auxiliar de limpeza, que implica na realização de esforço físico, o que dificulta sua recuperação plena.

Portanto, a hipótese justifica a aplicação do art. 436 do CPC, que dispõe que, "O juiz não está adistrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos".

Resta evidenciada nos elementos colacionados a incapacidade parcial da autora, sendo cabível a concessão do benefício de auxílio-doença, a ser mantido ativo enquanto não realizados tratamentos eficazes à melhora do quadro ou enquanto não for reabilitada para alguma atividade que possa lhe garantir o sustento e que seja compatível com suas condições pessoais e as limitações decorrentes da doença.

O benefício é devido desde a data do requerimento administrativo datado de 16/04/2013 (fl.29), porque de acordo com o conjunto probatório constante dos autos, não houve recuperação no período em que a parte autora foi privada do benefício, tendo ocorrido, ao contrário, piora do seu quadro clínico, sendo a doença que hoje o acomete resultante do agravamento da moléstia que levou ao indeferimento do auxílio-doença que ora se pretende conceder.

 

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97).

 

 

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data do acórdão de procedência, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do parcial provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença para condenar o INSS a conceder o benefício auxílio-doença à parte autora desde 16/04/2013. Invertidos os ônus de sucumbência, na forma da fundamentação supra.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento ao apelo da autora e determinar a implantação do benefício.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2015, na seqüência 331, disponibilizada no DE de 02/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.