PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR. APOSENTADORIA ESPECIAL. AUSÊNCIA DA PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar prejudicada a remessa oficial; afastar a preliminar de carência de ação arguida em apelação pelo INSS e, no mais, julgá-la prejudicada; e dar parcial provimento à apelação do autor para anular a sentença, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para (fls. 141-145v):

O autor aponta, em preliminar, nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, sob o argumento de que houve julgamento de mérito sem que lhe tenha sido oportunizada a produção de provas. Assim, junta documentos para comprovar o exercício de atividades nocivas (laudos por similaridade), nos intervalos de 01/10/1987 a 26/02/1988, 01/02/1994 a 30/06/1995, 03/09/1988 a 05/12/1990, 01/08/1991 a 25/10/1991 e 01/07/1993 a 10/01/1994, pretendendo o julgamento imediato do feito por este juízo ad quem, forte no art. 1.013, § 3º, do NCPC, com o reconhecimento da especialidade do labor e o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição integral, bem como a condenação do INSS aos ônus da sucumbência. Alternativamente, requer a anulação do decisum, com a remessa dos autos à origem para a realização de provas (fls. 146-224).

Por sua vez, a autarquia alega, em preliminar, carência de interesse de agir do autor, pois deixou de apresentar na esfera administrativa quaisquer documentos hábeis a demonstrar o trabalho em condições insalubres nos períodos de 01/10/1987 a 26/02/1988, 01/02/1994 a 30/06/1995, 03/09/1988 a 05/12/1990, 01/08/1991 a 25/10/1991 e 01/07/1993 a 10/01/1994. No mérito, investe contra o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional à parte autora, porquanto: (a) a nocividade do labor foi neutralizada pelo uso de EPIs; (b) a exposição ao ruído não foi aferida acima dos limites de tolerância e a sujeição ao agente químico era eventual; (c) os formulários PPPs não estão preenchidos de acordo com os critérios legais e, por isso, não podem ser admitidos como meio de prova; (d) não restou evidenciada a submissão habitual e permanente a agentes agressivos; (e) o período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença não pode ser computado como tempo especial; e (f) o autor não exerceu atividades em condições insalubres, já que o código GFIP dos formulários PPP está zerado, inocorrendo o recolhimento das contribuições previdenciárias na forma do art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91, não se podendo conceder o benefício sem a correspondente fonte de custeio. Por fim, para fins de correção monetária e juros de mora, pretende a incidência do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 (fls. 226-245).

Com as contrarrazões (fls. 248-256), subiram os autos a esta Corte para julgamento dos recursos e para reexame necessário.

É o relatório.

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem julgamento do mérito, a teor dos artigos 17, 330, inciso III, e 485, inciso IV, todos do NCPC. A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE nº 631.240 (Rel. Ministro Roberto Barroso, Plenário, j. 03/09/2014), deixou assentado que A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise.

Embora o autor não tenha apresentado documentos compratórios do exercício de atividades especiais nos períodos de 01/10/1987 a 26/02/1988, 01/02/1994 a 30/06/1995, 03/09/1988 a 05/12/1990, 01/08/1991 a 25/10/1991 e 01/07/1993 a 10/01/1994, é forçoso reconhecer que, diante da apresentação de requerimento administrativo, houve descumprimento dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva por parte do Instituto Previdenciário (dever de informação e orientação do segurado), que não apenas deixou de informar adequadamente o segurado, mas também não se atentou para verificar que se tratava de atividades suscetíveis de enquadramento como especiais.

Nessa linha de intelecção, cabe rememorar as premissas da paradigmática decisão proferida pelo STF ao julgar o Tema nº 350 (RE nº 631.240):

Portanto, mesmo que o segurado não houvesse formulado na via administrativa pedido expresso de cômputo de tempo de serviço especial, caberia ao INSS, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada, conforme já decidiu este Colegiado recentemente:

Logo, o autor tem, sim, interesse de agir, à vista do indeferimento por parte do INSS quanto ao pedido de concessão da aposentadoria especial.

Com razão a parte autora. Após a juntada da contestação e da réplica e de manifestação do INSS pelo desinteresse na realização de provas, a despeito do despacho da fl. 112, fora, de pronto, proferida sentença de mérito, sem que houvesse intimação do autor para produzir provas acerca dos fatos alegados. E, justamente diante da deficiência probatória, não foi reconhecida a especialidade do trabalho prestado pelo autor nos intervalos de 01/10/1987 a 26/02/1988, 01/02/1994 a 30/06/1995, 03/09/1988 a 05/12/1990, 01/08/1991 a 25/10/1991 e 01/07/1993 a 10/01/1994, o que culminou no deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição na forma proporcional, e não integral.

Conquanto este Regional admita a possibilidade, em hipóteses como tais, de julgamento do processo diretamente pelo Tribunal, tendo em conta o permissivo do parágrafo 3º do art. 1.013 do NCPC, é preciso, para tanto, que esteja em condições de imediato julgamento.

Na situação em tela, porém, no tocante à prestação laboral nos citados interregnos não foram coligidos à autuação documentos legalmente exigidos para a demonstração de tempo de serviço especial, indispensáveis à prova do direito sobre o qual se funda a ação, tais como os formulários preenchidos pela empresa empregadora e/ou laudos periciais, na forma preconizada no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. E se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.

É certo que a jurisprudência pátria reconhece a validade da prova pericial por similaridade nos casos de impossibilidade de aferição das condições ambientais no próprio local da prestação de trabalho. Assim é que os laudos acostados aos autos pela parte autora com as razões de recurso (fls. 163-224) poderiam, em princípio, ser admitidos como prova da nocividade. Ocorre que não se desincumbiu o requerente de demonstrar a impossibilidade na obtenção dos documentos (formulários PPP e/ou laudos) junto às próprias empresas onde desempenhadas as atividades, ônus que lhe é atribuído pelo art. 373, inciso I, do NCPC. Não restou evidenciada, por exemplo, situação de inatividade ou, então, que sofreram alterações, com novas instalações e modificações das condições ambientais, ou se a própria empresa materialmente desapareceu.

De fato, em caso análogo, já decidiu esta Corte que, Quanto ao labor na empresa Ferramentas Gerais Comércio e Importação S/A (17-04-1991 a 02-05-2011), conquanto o respectivo PPP não apresente a quantificação do agente ruído para todos os períodos, vieram aos autos dois laudos técnicos da empresa, os quais, porém, estão incompletos. Nesse contexto, cabe ao autor diligenciar junto à empresa a fim de obter os laudos técnicos completos, sendo que, na impossibilidade de fazê-lo, deverão tais documentos ser requisitados pelo Juiz e, juntados ou não, deve ser reavaliada a necessidade de produção de prova pericial. Admite-se a prova técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de labor) quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado. (AG 5007471-76.2013.404.0000, SEXTA TURMA, Relator p/ Acórdão Des. Federal CELSO KIPPER, juntado aos autos em 04/07/2013).

Em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC (Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.), mostra-se prematura a solução da controvérsia.

É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.

Por ser pertinente ao caso, transcreve-se, também, a ementa de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Outrossim, bem observa Theotônio Negrão:

Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.

É de se considerar, em situações como a da espécie, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.

Assim, impõe-se a realização de perícia direta nas empresas Taquara Agropecuária Ltda., Cobra Indústria de Máquinas Agrícolas Ltda., Construções e Comércio Camargo Correa S/A, Enecon S/A Engenheiros e Economistas Consultores e Cataventos Kenya Ltda. ME, para a demonstração dos agentes nocivos a que estava exposto o autor no desempenho de suas atividades. Na eventualidade de impossibilidade de aferição direta, deverá ser feita a prova indireta, por similaridade.

Em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.

Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.

Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.

Diante deste contexto fático, outra alternativa não há, senão anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, oportunizando-se à parte autora a juntada de toda a documentação que entender necessária para a prova do tempo de serviço especial postulado, bem como a produção de prova pericial a demonstrar se houve sujeição do trabalhador a condições de trabalho insalubres.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2016, na seqüência 134, disponibilizada no DE de 14/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU (A) JULGAR PREJUDICADA A REMESSA OFICIAL; (B) AFASTAR A PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO ARGUIDA EM APELAÇÃO PELO INSS E, NO MAIS, JULGÁ-LA PREJUDICADA; E (C) DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR PARA ANULAR A SENTENÇA, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.