Apelação/Remessa Necessária Nº 5003869-41.2014.4.04.7211/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: ABILIO JOSE DE VARGAS SOBRINHO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação interpostas contra sentença, integrada por via de embargos de declaração, publicada em 15/10/2015, proferida nos seguintes termos (eventos 24 e 32):
Em face do exposto, EXTINGO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO em relação ao pedido pelo reconhecimento da especialidade dos períodos de 12/08/1986 a 06/04/1987, 08/11/1988 a 01/02/1989 e de 01/08/2002 a 01/10/2004, bem como o pedido pela concessão de aposentadoria por tempo de contribuição B42, com fundamento no artigo 267, VI do CPC.
Quanto aos demais pedidos, os JULGO PROCEDENTES EM PARTE, extinguindo o feito com resolução de mérito (art. 269, I, do CPC), para:
a) declarar o direito da parte autora em ver computado como atividade especial, convertido pelo fator 1,4, os períodos de 03/12/1998 a 05/12/1998, 01/07/1999 a 16/01/2002 e de 04/10/2004 a 16/04/2013;
Defiro o benefício de assistência judiciária gratuita.
O INSS é isento de custas (Lei 9.289/96, art. 4º).
Honorários advocatícios reciprocamente compensados.
Condeno a parte-autora ao recolhimento de 50 % (cinquenta por cento) das custas, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária.
Em suas razões recursais, a parte autora, inconformada, insurge-se contra o decisum, sob o argumento de que houve o prévio requerimento de concessão do benefício e, assim, configurado está o interesse de agir quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 12/08/1986 a 06/04/1987, 08/11/1988 a 01/02/1989 e de 01/08/2002 a 01/10/2004, razão pela qual deve ser anulada a sentença, por cerceamento de defesa, com a remessa dos autos à origem para a realização de prova pericial. Argumenta que, tendo em conta a fungibilidade dos benefícios previdenciários, não atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, deve ser analisada a possibilidade de implantação da aposentadoria por tempo de contribuição (evento 29).
Com contrarrazões (evento 41), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso e para reexame necessário.
É o relatório.
VOTO
Reexame necessário
Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula 490, EREsp 600.596, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).
Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Preliminar de carência da ação
O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem julgamento do mérito, a teor dos artigos 17, 330, inciso III, e 485, inciso IV, todos do CPC. A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE nº 631.240 (Rel. Ministro Roberto Barroso, Plenário, j. 03/09/2014), deixou assentado que A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise.
Embora o autor não tenha apresentado documentos compratórios do exercício de atividades especiais nos períodos de 12/08/1986 a 06/04/1987, 08/11/1988 a 01/02/1989 e de 01/08/2002 a 01/10/2004, é forçoso reconhecer que, diante da apresentação de requerimento administrativo, houve descumprimento dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva por parte do Instituto Previdenciário (dever de informação e orientação do segurado), que não apenas deixou de informar adequadamente o segurado, mas também não se atentou para verificar que se tratava de atividades suscetíveis de enquadramento como especiais.
Nessa linha de intelecção, cabe rememorar as premissas da paradigmática decisão proferida pelo STF ao julgar o Tema nº 350 (RE nº 631.240):
"29. As principais ações previdenciárias podem ser divididas em dois grupos: (i) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão etc.); e (ii) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidade mais vantajosa, restabelecimento, manutenção etc.).
30. No primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada. No segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo.
31. Isto porque, como previsto no art. 88 da Lei nº 8.213/1991, o serviço social do INSS deve "esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade". Daí decorre a obrigação de a Previdência conceder a prestação mais vantajosa a que o beneficiário faça jus, como prevê o Enunciado nº 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social ("A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido").
32. Assim, uma vez requerido o benefício, se for concedida uma prestação inferior à devida, está caracterizada a lesão a direito, sem que seja necessário um prévio requerimento administrativo de revisão. A redução ou supressão de benefício já concedido também caracteriza, por si só, lesão ou ameaça a direito sindicável perante o Poder Judiciário. Nestes casos, a possibilidade de postulação administrativa deve ser como mera faculdade à disposição do interessado." (Grifei).
Portanto, mesmo que o segurado não houvesse formulado na via administrativa pedido expresso de cômputo de tempo de serviço especial, caberia ao INSS, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada, conforme já decidiu este Colegiado recentemente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR DEMONSTRADO. ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA PERICIAL. CABIMENTO.
1. Tendo havido prévio indeferimento administrativo do pedido de aposentadoria, resta demonstrado o interesse processual da parte autora na propositura da ação.
2. Hipótese em que a ação deve prosseguir também para exame do pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial. [...] (AI nº 5022179-97.2014.404.0000, 5ª TURMA, Rel. Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, unânime, j. 04-11-2014).
Logo, o autor tem, sim, interesse de agir, à vista do indeferimento por parte do INSS quanto ao pedido de concessão da aposentadoria especial, no bojo do processo NB 46/158.300.613-0 (DER 04/06/2013).
Preliminar de cerceamento de defesa
Com razão a parte autora. Após a juntada da contestação e da réplica e de manifestação do INSS pelo desinteresse na realização de provas, foi, de pronto, proferida sentença de mérito, a despeito do pedido do autor, de produção de perícia judicial, com relação ao interregno de 01/08/2002 a 01/10/2004 (evento 19).
Conquanto este Regional admita a possibilidade, em hipóteses como tais, de julgamento do processo diretamente pelo Tribunal, tendo em conta o permissivo do parágrafo 3º do art. 1.013 do NCPC, é preciso, para tanto, que esteja em condições de imediato julgamento.
Na situação em tela, porém, no tocante à prestação laboral no lapso de 01/08/2002 a 01/10/2004 não foram coligidos à autuação documentos legalmente exigidos para a demonstração de tempo de serviço especial, indispensáveis à prova do direito sobre o qual se funda a ação, tais como os formulários preenchidos pela empresa empregadora e/ou laudos periciais, na forma preconizada no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. E se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.
É certo que a jurisprudência pátria reconhece a validade da prova pericial por similaridade nos casos de impossibilidade de aferição das condições ambientais no próprio local da prestação de trabalho. Assim é que os laudos acostados aos autos pela parte autora nos eventos 19, LAUDO06 e LAUDO7, podem ser admitidos como prova da nocividade quanto aos períodos de 12/08/1986 a 06/04/1987 e 08/11/1988 a 01/02/1989, porquanto demonstrado que a empresa Sulca S/A Indústria Sul Brasileira de Calçados encontra-se inativa (evento 01, OUT9, pp. 01-02). Diversa, porém, é a solução no que se refere ao interstício de 01/08/2002 a 01/10/2004, pois o requerente, apesar do alegado na petição do evento 19, não se desincumbiu do ônus que lhe é atribuído pelo art. 373, inciso I, do CPC de comprovar a impossibilidade na obtenção de documentos (formulários PPP e/ou laudos) junto à empresa Kran Técnica Máquinas e Equipamentos, cuja situação atual perante a Receita Federal, conforme consulta ao seu site, é ATIVA.
Em caso análogo, já decidiu esta Corte que, Quanto ao labor na empresa Ferramentas Gerais Comércio e Importação S/A (17-04-1991 a 02-05-2011), conquanto o respectivo PPP não apresente a quantificação do agente ruído para todos os períodos, vieram aos autos dois laudos técnicos da empresa, os quais, porém, estão incompletos. Nesse contexto, cabe ao autor diligenciar junto à empresa a fim de obter os laudos técnicos completos, sendo que, na impossibilidade de fazê-lo, deverão tais documentos ser requisitados pelo Juiz e, juntados ou não, deve ser reavaliada a necessidade de produção de prova pericial. Admite-se a prova técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de labor) quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado. (AG 5007471-76.2013.404.0000, SEXTA TURMA, Relator p/ Acórdão Des. Federal CELSO KIPPER, juntado aos autos em 04/07/2013).
Em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC (Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.), mostra-se prematura a solução da controvérsia.
É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.
Por ser pertinente ao caso, transcreve-se, também, a ementa de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal ( CPC art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. (REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24-03-2003).
Outrossim, bem observa Theotônio Negrão:
Art. 130: 4a. " O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta" (Lex-JTA 141/257).
(...) Art. 130:6 "Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente; falta de prova de matéria de fato que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante (RSTJ 3/1.025). No mesmo sentido: STJ-3ª Turma, Resp 8.839-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91, deram provimento, v.u., DJU 3.6.91, p. 7.427. "Fazendo-se mister, ao deslinde da causa, a produção de provas oportuna e fundamentadamente requeridas, o julgamento antecipado da lide implica cerceamento de defesa (STJ-3ª Turma, Resp 45.665-7/RJ, Rel. Min. Costa Leite, j. 19-4-94, deram provimento, v.u., DJU 9.5.94, p.10.872)." (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, págs. 227/228).
Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.
É de se considerar, em situações como a da espécie, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.
Assim, impõe-se a realização de perícia direta na empresa Kran Técnica Máquinas e Equipamentos para a demonstração dos agentes nocivos a que estava exposto o autor no desempenho de suas atividades no interregno de 01/08/2002 a 01/10/2004. Na eventualidade de impossibilidade de aferição direta, deverá ser feita a prova indireta, por similaridade.
Em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.
Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.
Diante deste contexto fático, outra alternativa não há, senão anular, em parte, a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, oportunizando-se à parte autora a juntada de toda a documentação que entender necessária para a prova do tempo de serviço especial postulado, bem como a produção de prova pericial a demonstrar se houve sujeição do trabalhador a condições de trabalho insalubres.
*Conclusão:
- Reformada a sentença para reconhecer o interesse de agir do autor com relação ao pedido de cômputo de tempo especial nos períodos de 12/08/1986 a 06/04/1987, 08/11/1988 a 01/02/1989 e de 01/08/2002 a 01/10/2004.
- Anular, em parte, a sentença, por cerceamento de defesa, e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para reabertura da instrução, a fim de que seja seja elaborada prova pericial com relação ao intervalo de 01/08/2002 a 01/10/2004.
- Possibilidade de se utilizar a perícia por similaridade como meio de prova do exercício de atividades nocivas nos lapsos de 12/08/1986 a 06/04/1987 e 08/11/1988 a 01/02/1989, em que comprovada inatividade da empresa.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por julgar prejudicada a remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do autor para anular, em parte, a sentença, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000659095v7 e do código CRC 0d9805ed.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5003869-41.2014.4.04.7211/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: ABILIO JOSE DE VARGAS SOBRINHO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR. APOSENTADORIA ESPECIAL. AUSÊNCIA DA PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.
1. Tendo havido prévio indeferimento administrativo do pedido de concessão de aposentadoria especial, resta demonstrado o interesse processual da parte autora na propositura da ação.
2. É de ser anulada a sentença, por cerceamento de defesa, em virtude da ausência da prova pericial, tendo em vista a sua essencialidade para a comprovação das atividades desempenhadas pelo segurado e dos agentes nocivos a que estava exposto o segurado na prestação do labor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu julgar prejudicada a remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do autor para anular, em parte, a sentença, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 03 de outubro de 2018.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000659096v3 e do código CRC b408802d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/10/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5003869-41.2014.4.04.7211/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: ABILIO JOSE DE VARGAS SOBRINHO (AUTOR)
ADVOGADO: DARCISIO ANTONIO MULLER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/10/2018, na sequência 133, disponibilizada no DE de 14/09/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu julgar prejudicada a remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do autor para anular, em parte, a sentença, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória, nos termos da fundamentação.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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