Apelação Cível Nº 5017571-94.2022.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: EDSON CRAVO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelas partes contra sentença, publicada em 11/01/2024, proferida nos seguintes termos ():
Ante o exposto,
a) preliminarmente, declaro a ausência de interesse processual do(a) autor(a) no tocante ao pedido de reconhecimento do(s) período(s) especial(is) de 01/02/1991 a 02/01/1995 , extinguindo o processo sem exame de mérito nesse ponto, com base no art. 485, VI, do CPC;
b) afasto a prejudicial de prescrição quinquenal;
c) no mérito, ACOLHO em parte o pedido formulado na ação, resolvendo-o na forma do art. 487, I, do CPC, para:
c.1) declarar que o(a) autor(a) exerceu atividade sujeita a condições especiais, no regime de 25 anos, no(s) período(s) de 24/07/1995 a 05/03/1997, condenando o INSS a averbá-lo(s) para fins previdenciários, com a possibilidade de conversão para tempo comum;
c.2) condenar o INSS a recalcular o tempo de contribuição do(a) autor(a) após a averbação do(s) período(s) judicial(is) reconhecido(s), e conceder-lhe, se for o caso, aposentadoria a partir da DER do benefício nº 198.755.831-3 (28.09.2021), conforme a regra mais vantajosa, nos termos da fundamentação;
c.3) condenar o INSS a pagar ao(à) autor(a) as prestações vencidas, se for o caso, até a data de implantação do benefício, de acordo com os critérios de juros e correção monetária previstos na fundamentação.
c.4) condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono do(a) autor(a), fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, I a V, do CPC, sobre o valor da condenação (art. 85, § 2º, e 86, parágrafo único, do CPC), consideradas as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do STJ; STJ, AgInt no REsp 1.888.117/SP, Primeira Turma; STJ, AgInt no REsp 1.884.102/SP, Segunda Turma).
c.5) na hipótese de não ser reconhecido o direito ao benefício, e tendo em vista sucumbência recíproca, e que a Fazenda Pública é parte, fixo os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, I a V, do Código de Processo Civil, sobre o valor atualizado da causa, que serão repartidos na proporção de 50% para o advogado do(a) autor(a) e 50% para o procurador do(a) ré(u) (art. 85, § 2º a § 6º e 14, 86, caput, e 87, § 1º, do Código de Processo Civil). Com relação ao(à) autor(a), contudo, fica suspensa a execução, ante a gratuidade judicial deferida.
Demanda isenta de custas (art. 4º da Lei nº 9.289/1996).
Em suas razões recursais, o autor requer a reforma do decisum, para que seja reconhecida a nocividade nos lapsos de 06.03.1997 a 04.12.2000, 01.11.2001 a 20.09.2004, 04.10.2004 a 20.06.2007, 26.03.2008 a 19.03.2010, 01.09.2010 a 19.06.2011, 01.09.2011 a 11.01.2012 e 14.03.2012 a 26.06.2019, com a concessão da aposentadoria especial. Subsidiariamente, postula a remessa dos autos à origem para realização de prova testemunhal ().
Com contrarrazões (), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento dos recursos.
É o relatório.
VOTO
Preliminar de cerceamento de defesa
Quanto à prestação laboral nos lapsos de 06.03.1997 a 04.12.2000, 01.11.2001 a 20.09.2004, 04.10.2004 a 20.06.2007, 26.03.2008 a 19.03.2010, 01.09.2010 a 19.06.2011, 01.09.2011 a 11.01.2012 e 14.03.2012 a 26.06.2019, em que o autor exerceu as funções de motorista de ônibus e de motorista de bitrem, em face do art. 370 do CPC (Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.), mostra-se prematura a solução da controvérsia. Explico.
É que os formulários PPP das empresas são omissos com relação à condição penosa da atividade exercida pelo Recorrente.
Embora o labor prestado em condições periculosas e/ou penosas não tenha sido contemplado no rol de agentes dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 (Anexo IV), além das hipóteses de enquadramento dos agentes agressivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da nocividade da atividade no caso concreto, por força da previsão contida na Súmula nº 198 do extinto TFR (Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento).
Acerca da celeuma, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 534, concluiu que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (RESP nº 1.306.113, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE 07/03/2013).
A legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade. Conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 247) que:
"As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...) Atividade penosa, por sua vez, é um conceito vago, sem definição legal, cuja manifestação doutrinária mais interessante talvez tenha sido lapidada por Wladimir Martinez nos seguintes termos: "Pode ser considerada penosa a atividade produtora de desgaste no organismo, de ordem física ou psicológica, em razão da repetição dos movimentos, condições agravantes, pensões e tensões próximas do indivíduo. Dirigir veículo coletivo ou de transporte pesado, habitual e permanentemente, em logradouros com tráfego intenso é exemplo de desconforto causador de penosidade." Como exemplos de atividades consideradas penosas pelo D. 53.831/64 podemos citar a dos professores, motoristas e cobradores de ônibus, e frentistas de postos de combustíveis."
De fato, a jurisprudência desta Corte se orienta pela possibilidade de enquadramento do tempo de serviço, como especial, em razão da penosidade da atividade de motorista de caminhão, sendo, para tanto, imperiosa a realização de perícia, a fim de verificar se a prestação laboral se dava em condições penosas.
Em recente julgado, proferido em sede de incidente de assunção de competência, ao analisar questão análoga à dos autos, a Terceira Seção concluiu por fixar a seguinte tese jurídica: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova (Tema nº 05).
Referida decisão restou assim ementada:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento "na técnica médica e na legislação correlata". 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4 5033888-90.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 27/11/2020)
Apesar do julgado fazer referência à atividade de motorista/cobrador de ônibus, tem-se por aplicável sua conclusão ao caso (motorista de caminhão), ante a suficiência dos parâmetros fixados e a similaridade fática das situações.
Por conseguinte, indispensável a realização de prova pericial, a fim de comprovar se o trabalho desenvolvido pela parte autora nos períodos de 06.03.1997 a 04.12.2000, 01.11.2001 a 20.09.2004, 04.10.2004 a 20.06.2007, 26.03.2008 a 19.03.2010, 01.09.2010 a 19.06.2011, 01.09.2011 a 11.01.2012 e 14.03.2012 a 26.06.2019 se dava, ou não, em condições penosas.
Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.
É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.
Na eventualidade de impossibilidade de realização do exame direto nos locais da prestação de trabalho, deverá ser realizada a perícia em empresa similar.
Em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.
Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.
Dito isso, outra alternativa não há, senão anular a sentença, em parte, e determinar o retorno dos autos à origem, oportunizando-se ao autor a juntada de toda a documentação que entender necessária para a prova do tempo de serviço especial postulado, bem como a produção de prova pericial a demonstrar se houve sujeição do trabalhador a condições de trabalho insalubres.
Conclusão:
- Sentença mantida quanto (a) à extinção do processo, sem exame de mérito, no tocante ao pedido de cômputo de tempo especial no lapso de 01/02/1991 a 02/01/1995; (b) ao afastamento da prescrição quinquenal; e (c) ao reconhecimento da nocividade no intervalo de 24/07/1995 a 05/03/1997, com relação ao qual não houve insurgência recursal das partes.
- Sentença anulada, de ofício, por cerceamento de defesa, a fim de determinar o retorno dos autos à origem para realização de prova pericial, com relação aos períodos de 06.03.1997 a 04.12.2000, 01.11.2001 a 20.09.2004, 04.10.2004 a 20.06.2007, 26.03.2008 a 19.03.2010, 01.09.2010 a 19.06.2011, 01.09.2011 a 11.01.2012 e 14.03.2012 a 26.06.2019, tendo em conta a tese fixada no julgamento do Tema 5 desta Corte, devendo o perito atentar-se para a condição penosa, ou não, do trabalho.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por, de ofício, anular, em parte, a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, para que seja reaberta a fase instrutória, quanto aos lapsos de 06.03.1997 a 04.12.2000, 01.11.2001 a 20.09.2004, 04.10.2004 a 20.06.2007, 26.03.2008 a 19.03.2010, 01.09.2010 a 19.06.2011, 01.09.2011 a 11.01.2012 e de 14.03.2012 a 26.06.2019, e julgar prejudicado o recurso.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004379889v5 e do código CRC e1ad0f8c.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5017571-94.2022.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: EDSON CRAVO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. prova PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. motorista de caminhão e de ônibus. omissão nos formulários ppp sobre a penosidade do trabalho. iac nº 05/trf. sentença anulada.
1. Quando do julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000, a Terceira Seção desta Corte fixou tese no sentido de que Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. Apesar do julgado fazer referência à atividade de motorista/cobrador de ônibus, tem-se por aplicável sua conclusão ao presente caso (motorista de caminhão), ante a suficiência dos parâmetros fixados e a similaridade fática das situações.
2. Ausente nos autos prova técnica acerca da penosidade do trabalho de motorista de ônibus e de caminhão, deve ser anulada, em parte, a sentença, por cerceamento de defesa, tendo em vista a sua essencialidade para a comprovação das atividades desempenhadas pelo segurado, sendo-lhe assegurado o direito de produzir tal prova.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, anular, em parte, a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, para que seja reaberta a fase instrutória, quanto aos lapsos de 06.03.1997 a 04.12.2000, 01.11.2001 a 20.09.2004, 04.10.2004 a 20.06.2007, 26.03.2008 a 19.03.2010, 01.09.2010 a 19.06.2011, 01.09.2011 a 11.01.2012 e de 14.03.2012 a 26.06.2019, e julgar prejudicado o recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004379890v2 e do código CRC f8def629.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/04/2024 A 12/04/2024
Apelação Cível Nº 5017571-94.2022.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: EDSON CRAVO (AUTOR)
ADVOGADO(A): SARA ALANO SPILLERE (OAB SC056919)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/04/2024, às 00:00, a 12/04/2024, às 16:00, na sequência 36, disponibilizada no DE de 22/03/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DE OFÍCIO, ANULAR, EM PARTE, A SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, PARA QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA, QUANTO AOS LAPSOS DE 06.03.1997 A 04.12.2000, 01.11.2001 A 20.09.2004, 04.10.2004 A 20.06.2007, 26.03.2008 A 19.03.2010, 01.09.2010 A 19.06.2011, 01.09.2011 A 11.01.2012 E DE 14.03.2012 A 26.06.2019, E JULGAR PREJUDICADO O RECURSO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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