Apelação Cível Nº 5003314-02.2015.4.04.7110/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: GILMAR DIAS ALVES (AUTOR)
ADVOGADO: Katia da Silva Paixão
ADVOGADO: Ana Paula Ferreira do Carmo
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
GILMAR DIAS ALVES ajuizou ação ordinária em 22/05/2015, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez desde 25/10/1994, sob alegação de que houve equívoco quando lhe foi concedido o benefício assistencial de prestação continuada (nº 30/059.942.854-6), por entender que reunia, na ocasião, os requisitos necessários para concessão de aposentadoria por invalidez. Postula, ainda, indenização por danos morais.
Sobreveio sentença, proferida em 06/12/2017, que reconheceu a prescrição das parcelas anteriores a 22/05/2010 e julgou improcedentes os pedidos deduzidos na peça inaugural, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado atribuído à causa, restando suspensa a exigibilidade diante da concessão da gratuidade de justiça. Demanda isenta de custas (art. 4º, II, da Lei n. 9.289/1996).
A parte autora, em suas razões, sustenta, em síntese, fazer jus à aposentadoria por invalidez desde a data de concessão do LOAS, por ser benefício mais vantajoso.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade do Recurso
A apelação é recurso interposto contra a sentença proferida por juiz de primeiro grau. Assim, não conheço do recurso, na parte em que o recorrente limita-se a reiterar todos os pedidos formulados na exordial, uma vez que não enfrenta os fundamentos do decisum (artigos 932, III e 1.010, III, ambos do CPC/2015).
Premissas
Os benefícios de AUXÍLIO-DOENÇA e de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, são regulados pelos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, respectivamente.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Da qualidade de segurado e do período de carência
Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25, inciso I, da Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º do art. 15, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. Assim, após o retorno do segurado ao sistema, a carência exigida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez será de quatro contribuições previdenciárias.
Exame do Caso Concreto
Alega o recorrente fazer jus à aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento do benefício de Renda Mensal Vitalícia em 25/10/1994, por entender que possuía qualidade de segurado naquela data.
O Extrato do CNIS juntado no evento 5 – PROCADM2 dá conta de que o autor perdeu a condição de segurado após 08/1987, tendo retornado ao sistema somente em 01/11/1990, na condição de trabalhador avulso, durante os períodos de 01/11/1990 a 31/01/1991; 01/02/1992 a 30/04/1992; 01/07/1992 a 31/08/1992, totalizando 8 (oito) contribuições. Esteve em auxílio-doença (NB 31/089.970.626-6) no interregno de 28/08/1992 a 31/10/1992 (evento 5 – PROCADM2).
Cumpre examinar se o recorrente preenche os requisitos necessários à manutenção da qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei 8.213/91, a fim de verificar o lapso temporal do “período de graça”.
Segundo entendimento da Terceira Seção do STJ, a situação de desemprego admite outros meios de prova, além do registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social (exigido pela Lei de Benefícios), inclusive a testemunhal (REsp 1668380/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 20/06/2017).
No entanto a prova testemunhal, produzida nos autos em nada contribui para a comprovação do desemprego involuntário alegado (evento 71). A testemunha Maurilio Everaldino D'avila Oliveira, a despeito de ter sido colega de trabalho do autor, desligou-se da empresa em momento anterior. Não soube dizer até quando o demandante lá permaneceu e se à época era acometido de alguma enfermidade. Catia Rosane De Paula Rego, por sua vez, disse conhecer o autor de vista. Soube, por meio de sua tia que era vizinha do autor, que ele esteve doente em 1992, mas desconhecia qual era a doença. Não tem conhecimento a respeito do trabalho do autor. Refere que em 1994 laborou como cuidadora de Gilmar por um ano, ocasião em que teve ciência de sua moléstia.
Importa ressaltar, que o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores, não são suficientes para a configuração do desemprego, consoante jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, com base nos elementos contidos nos autos, concluiu que no momento do óbito não foi comprovado a qualidade de segurado do ora agravante, razão pela qual inviável a concessão do benefício pretendido. 3. A alteração das premissas fáticas contidas no acórdão a quo encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes. 4. Ademais, o STJ já se manifestou no sentido de que a simples ausência de registro na CTPS não tem o condão de, por si só, comprovar a situação de desemprego, devendo ser cumulada com outros elementos probatórios. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 801.828/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 02/12/2015)
Assim, considerando que a parte autora não possui mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete perda da qualidade de segurado (art. 15, §1, da Lei 8.213/91) e que também não comprova nos autos a situação de desemprego involuntário alegada, é possível inferir que a perda da qualidade de segurado ocorreu em 16/12/1993 (art. 15, §4º, da Lei 8.213/91). Na data do requerimento administrativo (25/10/1994), portanto, o recorrente não fazia jus ao benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez devido à falta de qualidade de segurado.
Registre-se, outrossim, que a despeito de o autor ter relatado ao perito judicial que o diagnóstico de HIV positivo remonta ao ano de 1989, não há prova nos autos que tal moléstia tenha gerado incapacidade entre 1990 (refiliação) e 1994 (DER), até porque além de o demandante exercer atividade laborativa no período de 1990 a 1992, o benefício de auxílio-doença percebido no ano 1992 (NB 31/089.970.626-6), deu-se em razão de moléstia diversa, de código 029211 - estados paranoides ou alucinatórios induzidos por drogas (Evento 13, PROCADM2, p. 7).
No que pertine aos documentos médicos trazidos ao feito, não se pode olvidar que a realização de tratamento, por si só, não comprova a existência de incapacidade para o trabalho.
Destarte, ainda que a síndrome da deficiência imunológica adquirida – Aids conste da lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social e exclua a carência, o fato de a data do início da incapacidade (24/09/1994) fixada pelo perito do INSS, ser posterior à perda da qualidade de segurado (16/12/1993), causa óbice à concessão dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
Ônus de sucumbência
Deverá a parte autora arcar com pagamento dos ônus de sucumbência.
Incide na hipótese, a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do CPC/2015, porquanto a sentença foi proferida a partir de 18/03/2016 (data da vigência definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), razão pela qual majoro a referida verba para 15% sobre o valor atualizado da causa.
No entanto, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Conclusão
A sentença resta mantida integralmente.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5003314-02.2015.4.04.7110/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: GILMAR DIAS ALVES (AUTOR)
ADVOGADO: Katia da Silva Paixão
ADVOGADO: Ana Paula Ferreira do Carmo
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RAZÕES GENÉRICAS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO DE DESEMPREGO INVOLUNTÁRIO. TRANSFORMAÇÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE QUALIDADE DE SEGURADO NA DATA DO INÍCIO DA INCAPACIDADE (DII).
1. Não se conhece do apelo em que o recorrente deixa de enfrentar objetivamente os fundamentos da sentença, de forma a demonstrar a necessidade de sua reforma. Recurso parcialmente conhecido. 2. São quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A situação de desemprego, segundo entendimento da Terceira Seção do STJ, admite outros meios de prova, além do registro no Ministério do Trabalho e da Previdência Social, inclusive a testemunhal. No entanto, o mero registro na CTPS da data de saída do emprego e a ausência de registros posteriores, não são suficientes para a configuração do desemprego. Na hipótese o desemprego involuntário não restou demonstrado. 4. A falta de qualidade de segurado na data do início da incapacidade causa óbice à concessão do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de março de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/03/2019
Apelação Cível Nº 5003314-02.2015.4.04.7110/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: GILMAR DIAS ALVES (AUTOR)
ADVOGADO: Katia da Silva Paixão
ADVOGADO: Ana Paula Ferreira do Carmo
ADVOGADO: ARTUR RODRIGUES DE SOUZA JUNIOR
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/03/2019, na sequência 102, disponibilizada no DE de 06/03/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
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