Apelação Cível Nº 5008728-37.2018.4.04.7122/RS
RELATOR: Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: ADILSON CARLOS DA SILVA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora contra sentença proferida pelo Juízo a quo, que julgou o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, extingo o feito, sem julgamento do mérito, em face do disposto no art. 485, VI, do CPC, pela existência de falta de interesse de agir no(s) período(s) de 01/04/2003 a 27/05/2012 (Transportadora VMT Ltda. - ME), e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido postulado na inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, para determinar ao INSS que reconheça e averbe a especialidade do(s) período(s) de 10/11/1992 a 25/02/1994 (Miguel Arcanjo Generoso – ME) e 01/03/1994 a 28/04/1995 (Transportadora Schlatter Ltda.), convertendo-o(s) pelo fator 0,2/0,4 em tempo comum, para fins previdenciários.
Condeno as partes, na proporção de 70% do ônus para o(a) autor(a), por sua sucumbência majoritária (decaiu na maior parte do pedido de reconhecimento da atividade especial e no pedido de concessão da aposentadoria), e 30% de ônus para o INSS, ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§2º e 4º, III, do CPC, sendo vedada a sua compensação nos termos do §14, parte final, desse mesmo artigo de lei.
A parte autora deverá suportar 70% do valor das custas judiciais, cuja exigibilidade, juntamente com os honorários advocatícios, resta suspensa haja vista a concessão da gratuidade de justiça (art. 98, §3º, CPC).
Demanda isenta de custas em relação ao INSS (art. 4º, incisos I e II, da Lei nº. 9.289/96).
Rejeitados embargos de declaração opostos pela parte autora ().
A parte autora ( ) alega, inicialmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, pois indeferido pedido de produção de provas testemunhal e pericial para análise das condições de trabalho nos períodos em que exerceu atividade de motorista de caminhão (penosidade e periculosidade). Afirma que há interesse de agir em relação ao período de 01/04/2003 aa 27/05/2012, pois apresentados no processo administrativo elementos indicativos da especialidade do período. No mérito, pede o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 29/04/1995 a 18/06/1998, 05/08/1998 a 12/03/2001, 13/03/2001 a 31/10/2002 e 01/04/2003 a 02/05/2017.
Foi oportunizada a apresentação de contrarrazões.
Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Preliminar de nulidade da sentença - cerceamento de defesa
Em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC (Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.), mostra-se prematura a solução da controvérsia.
Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, preenchido conforme os critérios do § 2º do citado art. 68. Esta Corte, no julgamento dos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011), deixou assentado que, a partir de 01/01/2004, o formulário PPP dispensa a apresentação de laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho. Para tanto, contudo, é necessário que seja preenchido em conformidade com o art. 68 e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, isto é, deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante preceitua o parágrafo 1º do artigo 58 da LB.
É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.
Por ser pertinente ao caso, transcreve-se, também, a ementa de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal ( CPC art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. (REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24-03-2003).
Outrossim, bem observa Theotônio Negrão:
Art. 130: 4a. " O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta" (Lex-JTA 141/257).
(...) Art. 130:6 "Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente; falta de prova de matéria de fato que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante (RSTJ 3/1.025). No mesmo sentido: STJ-3ª Turma, Resp 8.839-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91, deram provimento, v.u., DJU 3.6.91, p. 7.427. "Fazendo-se mister, ao deslinde da causa, a produção de provas oportuna e fundamentadamente requeridas, o julgamento antecipado da lide implica cerceamento de defesa (STJ-3ª Turma, Resp 45.665-7/RJ, Rel. Min. Costa Leite, j. 19-4-94, deram provimento, v.u., DJU 9.5.94, p.10.872)." (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, págs. 227/228).
Ainda, a teor do § 9º do art. 68 do Decreto 3.048/99, o perfil profissiográfico deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.
Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.
É de se considerar, em situações como a que ora se debate, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.
Verificada a necessidade de perícia técnica, e não sendo possível a realização no local em que a parte autora trabalhou, é possível a realização em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.
Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.
Alega a parte autora a ocorrência de cerceamento de defesa, pois indeferido pedido de produção de provas testemunhal e pericial para análise das condições de trabalho nos períodos em que exerceu atividade de motorista de caminhão (penosidade e periculosidade).
Em relação ao período de 29/04/1995 a 18/06/1998, na empresa Trasnportadora Schlatter Ltda (trasnporte de cargas em geral) foram juntados CTPS (, fl. 3), com a função de motorista carreteiro rodoviário, formulário (), com a função de motorista carreteiro (Dirigia um cavalo-mecânico, ao qual era acoplado uma carreta, no trasnporte de veículos pelas Ruas, Avenidas, Estradas, Rodovias e Vias de acesso e ligação entre o Estado de SãoPaulo e o Sul do país, ou seja, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul - Chegando ao destino procedia a descarga dos referidos veículos), com exposição a ruído, calor e poeira, sem especificação dos níveis.
Em relação ao período de 05/08/1998 a 12/03/2001, na empresa Tegma Gestão Logística S/A, foram juntados CTPS (, fl. 3), com a função de motorista carreteiro, PPP (), com a função de motorista carreteiro, com exposição a ruído de 78 dB, e PPRA da empresa (), com análise da função de motorista carreteiro, com exposição a ruído de 78 dB.
Em relação ao período de 13/03/2001 a 31/10/2002, na empresa Dante João Baldissera - ME, foram juntados CTPS (, fl. 4), com a função de motorista no transporte rodoviário de cargas, formulário (), com a função de motorista de caminhão, com exposição a calor e ruídos.
Em relação ao período de 01/04/2003 a 02/05/2017,na empresa Transportes V M T Ltda., foram juntados CTPS (, fl. 13), com a função de motorista, PPP (), com a função de motorista cegonheiro, com exposição a ruído de 79,2 a 81,5 dB.
O conjunto probatório indica que o autor exerceu atividade de motorista de caminhão nos períodos postulados, com possível exposição a agentes nocivos, sendo necessária a produção de prova testemunhal e pericial.
Penosidade
A respeito do reconhecimento da especialidade por penosidade para a atividade de motorista e cobrador, em julgamento proferido no IAC n 5033888-90.2018.404.0000 a Terceira Seção desta Corte fixou a seguinte tese jurídica:
Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
No referido julgamento, assim foram determinados os critérios:
2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.
Dentre as razões de decidir do julgado, tem-se que a ausência de regulamento legislativo sobre o conceito de penosidade no âmbito previdenciário, por si só, não pode vir em desfavor dos segurados, quando o exercício da atividade configure condição especial que prejudique a saúde ou integridade física do trabalhador.
Assim, considerando as razões de decidir, ainda que não tenha sido referida, de forma expressa, no julgamento do IAC, tenho que as atividades de motorista e ajudante de caminhão devem, por analogia, ser compreendidas para análise quanto à penosidade.
Na hipótese de estar extinta a empresa que a parte tenha laborado, deve ser admitida como prova a perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.
Ainda, tratando-se de empresa desativada e inexistindo elementos mínimos quanto às circunstâncias em que desempenhado o labor (como tipo de veículo dirigido, trajetos realizados e jornadas de trabalho), de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim, inclusive com a oportunização de prova testemunhal, se necessária.
Inviável, ainda, a utilização dos documentos técnicos já juntados aos autos e produzidos sem considerar os critérios fixados no julgamento do Incidente de Assunção de Competência n. 5033888-90.2018.4.04.000.
Portanto, deve ser anulada a sentença para reabertura da instrução, com a produção de prova testemunhal e pericial para verificação da penosidade nas atividades exercidas nos períodos de 29/04/1995 a 18/06/1998, 05/08/1998 a 12/03/2001, 13/03/2001 a 31/10/2002 e 01/04/2003 a 02/05/2017.
A decisão da Turma não implica na proibição da produção da prova pericial em relação a outros agentes nocivos, pois foi determinada a reabertura da instrução. A decisão a respeito da sua necessidade, todavia, cabe ao Juízo de origem.
Desta forma, é parcialmente provida a apelação no tópico, para anular a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória e produzida prova testemunhal e pericial. Ficam prejudicados, por esta razão, os demais tópicos do recurso.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, para anular a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória e produzida perícia judicial e julgar prejudicados os demais tópicos da apelação.
Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003614887v19 e do código CRC 0b8bed39.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR
Data e Hora: 22/2/2023, às 19:46:27
Conferência de autenticidade emitida em 05/05/2023 04:00:58.
Apelação Cível Nº 5008728-37.2018.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: ADILSON CARLOS DA SILVA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
VOTO-VISTA
Pela Desembargadora Federal Eliana Paggiarin Marinho:
Examinando mais detidamente os autos, chego à conclusão já apresentada no voto do E. Relator, razão pela qual voto por acompanhá-lo.
Faço apenas alguns acréscimos sobre como tenho compreendido a aplicação do Incidente de Assunção de Competência 5033888-90.2018.4.04.000, deste Tribunal, no aspecto da necessidade de produção de provas em juízo.
Penosidade - Motorista/cobrador de ônibus e Motorista de caminhão
A Terceira Seção desta Corte, em decisão proferida no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), da relatoria do Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, decidiu que deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista, ou de cobrador de ônibus, em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/95, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova ().
Não há trânsito em julgado da decisão até o momento, dada a interposição de recursos especial e extraordinário pelo INSS.
Por coincidir com meu entendimento a respeito da matéria, transcrevo parte do voto proferido pelo Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz no mesmo julgamento ():
Ora, do teor do artigo 57, parágrafo 4º, da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 9.032/1995, e também do teor do artigo 58, caput, da mesma Lei, na redação dada pela Lei nº 9.528/1997, depreende-se o seguinte:
a) a opção do legislador é no sentido de que a natureza especial do tempo de serviço seja aferida com base na exposição do segurado a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, ou a uma associação desses agentes;
b) essa exposição tem que ser permanente, não podendo ser ocasional, nem intermitente;
c) a feitura da relação desses agentes nocivos ficou a cargo do Poder Executivo.
De fato, ao regulamentar a matéria, o Poder Executivo apresentou a relação dos agentes considerados nocivos.
A jurisprudência, é verdade, considera que essa relação não é exaustiva.
Isto, por si só, não abre espaços para a criação de outros critérios para o reconhecimento da natureza especial de determinado tempo de serviço do segurado, que não decorram de sua exposição a agentes nocivos físicos, químicos ou biológicos, ou a uma associação desses agentes.
A criação de novos critérios, que não estejam baseados na exposição do segurado a esses agentes, vai além dos contornos estabelecidos pelo legislador, para esse fim.
A hipótese em exame não se insere dentre aquelas que admitem a colmatação de lacunas pela via judicial.
(...)
No que tange ao termo "penosidade", teço as considerações que se seguem.
Trata-se de um termo que não possui definição legal e cujo sentido pode variar bastante, à luz da visão subjetiva de quem o interpreta.
Sua adoção, como fator para o reconhecimento da natureza especial da atividade de um segurado - independentemente de sua exposição a quaisquer agentes químicos, físicos ou biológicos, ou a uma associação desses agentes -, não encontra suporte nos dispositivos constitucionais e legais que regem a matéria, antes mencionados.
Consigno que, embora haja sido extinta a possibilidade de reconhecimento da natureza especial do tempo de serviço do motorista de ônibus e do cobrador de ônibus, com base no critério do enquadramento por categoria profissional, remanesce em vigor a possibilidade de reconhecimento dessa natureza, com base nos critérios aplicáveis a todos os demais segurados.
Não obstante, com ressalva adiro ao entendimento que prevaleceu no julgamento citado, compreendendo como possível a contagem especial do tempo de serviço do motorista ou cobrador de ônibus, após a Lei 9.032/95, quando comprovada a penosidade da atividade.
Cumpre então saber em que termos deve se dar referida comprovação.
Observo, de início, que o próprio relator do Incidente, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, ressalta a necessidade de fixação de critérios objetivos para a realização de perícia técnica, o que se mostra especialmente dificultoso na averiguação da penosidade. Assim estabeleceu o Relator, naquele feito:
2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada. (negritei)
Como se percebe, foram formulados espécie de quesitos que devem ser respondidos pelos peritos para avaliação das condições de trabalho dos motoristas e cobradores de ônibus. Da leitura, nota-se que os critérios estabelecidos levaram em conta tratar-se de atividades: a) exercidas com vínculo empregatício; e b) acerca das quais, como regra, existem registros escritos contemporâneos para subsidiar as conclusões do experto. Informações como marca, modelo e ano de fabricação do veículo, posição do motor, linha percorrida e circulação em localidades consideradas de risco ou de difícil acesso, foram consideradas essenciais para a construção do laudo.
A delimitação da abrangência do IAC à penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus foi, inclusive, matéria debatida naquele julgado, merecendo destaque o que constou no voto do Desembargador Federal Osni João Cardoso ():
Destaca-se, também, que período cuja especialidade se busca reconhecer, no caso concreto, mantém relação à profissão de cobrador de ônibus. Sob este aspecto, mantida a similitude de condições de trabalho, no mesmo espaço físico e nas mesmas condições físicas, é possível considerar que deva o objeto ser apreciado com a abrangência suficiente a dar solução unitária.
Não se pode admitir, por fim, a extensão do objeto do incidente de modo a alcançar também a atividade de motorista de caminhão, ainda que guarde esta atividade pontos comuns com a de motorista de ônibus, pois deve o incidente se conformar aos limites objetivos da lide.
Não obstante, com o tempo as Turmas Previdenciárias deste Tribunal passaram a admitir também a contagem especial, pela penosidade, do tempo de serviço dos motoristas de caminhão, em face da similaridade das atividades.
Disso resulta a necessária adequação dos critérios para comprovação, pois quando se trata de motorista de caminhão as possíveis situações de desempenho da atividade são diversificadas. Diferentemente do que ocorre com os motoristas ou cobradores de ônibus, não se estará, como regra, diante de segurados empregados, vinculados a empresas de transporte em atividade há bastante tempo, que mantém registros escritos do trabalho de seus empregados e que são de fácil contato pelos peritos.
Partindo da ideia de que as atividades são similares, para o segurado que trabalhou como motorista de caminhão na condição de empregado também será necessário que o empregador disponibilize ao perito aqueles dados essenciais mínimos referidos no IAC (marca, modelo e ano de fabricação do veículo conduzido, percurso percorrido, tipo de carga transportada, dentre outros).
Por outro lado, ao motorista de caminhão que trabalhou de forma autônoma, diante da ausência de informações que possam ser prestadas pelo empregador, a perícia somente será viabilizada a partir da juntada de documentos contemporâneos da prestação do labor, que sirvam ao mesmo propósito. Nessa linha, apenas a título exemplificativo, a comprovação da habilitação, da propriedade ou arrendamento de veículo, recibos de frete ou outros comprovantes que possam indicar os trajetos usualmente percorridos e o tipo de carga transportada são essenciais à construção do laudo.
Repito: a ausência de registros contemporâneos do trabalho como motorista de caminhão impedirá a realização de perícia individualizada, já que esta prova não pode se basear unicamente em informações prestadas pelo próprio segurado. Aliás, esse raciocínio é aplicável não só aos contribuintes individuais, como também aos motoristas ou cobradores de ônibus e motoristas de caminhão vinculados a empresas que encerraram suas atividades e que não possam ser localizadas para acesso à documentação da época da prestação do labor.
Questão que se coloca é se, em casos tais, a prova testemunhal poderia suprir a ausência de registros escritos. Tenho que a resposta é negativa, pois especificamente no caso da penosidade, na linha do que foi decidido no IAC ora tratado, informações essenciais à realização da prova técnica não poderiam ser prestadas, com segurança, por testemunhas. Não se trata apenas de descrever e confirmar que a parte autora trabalhava como motorista ou cobrador, ou mesmo que trajetos costumava percorrer, dados que até poderiam ser obtidos, embora de forma genérica, a partir de depoimentos idôneos eventualmente prestados por motoristas que trabalhavam, na época controvertida, próximos do segurado. Dados essenciais, como tipo de veículo, suas características, dentre outros, não seriam obtidos com a colheita de testemunhos.
Note-se, ainda, que a própria decisão do IAC faz menção a laudo individualizado, descartando a utilização de laudos similares justamente pela necessidade de análise específica das condições laborais daquele segurado que requer a contagem especial do tempo de serviço. Não fosse assim, estar-se-ia diante de verdadeira categoria profissional, o que não é o caso.
A propósito da prova pericial, estabelece o CPC:
Art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
§ 1º O juiz indeferirá a perícia quando:
I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico;
II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
III - a verificação for impraticável.
§ 2º a 4º (...)
Quanto ao fato de verificação impraticável, ensina J. E. Carreira Alvim:
Determina o inc. III do § 1º do art. 464 que o juiz indeferirá a perícia quando a verificação [do fato] for impraticável.
O verbo verificar, ensina Amaral Santos (1976, v. IV, p. 335), abrange as funções do perito, pois, verificar é provar a verdade de alguma coisa; é examinar a verdade da coisa; é investigar a verdade; é averiguar; é achar o que é exato.
Para que seja possível a prova pericial é preciso que o fato permita o seu exame por técnico especializado, de modo que fatos permanentes ou atuais podem ser periciados enquanto subsistirem, o que não acontece com os fatos transitórios ou pretéritos que só permitem o exame pericial se houver rastros ou vestígios da sua ocorrência.
Como o objetivo da perícia é fazer uma reconstrução histórica do fato, é preciso que tenham deixado algum vestígio material da sua ocorrência, para que possa ser objeto de percepção, observação e apreciação pelo perito, permitindo-lhe reconstruí-lo. (...) (Fato de verificação impraticável. Comentário J. E. Carreira Alvim CPC/2015, art. 464, § 1º, III (JuruaDoc. 181.6430.5000.0700) - grifei.
Nessa linha, ausentes registros escritos contemporâneos que permitam ao perito designado construir suas conclusões na linha dos critérios estabelecidos no IAC, acima referidos, não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal ou pericial objetivando a comprovação do exercício de atividade especial pela penosidade.
Reitero, sendo necessária a obtenção de dados acerca dos veículos conduzidos, dentre outros, junto ao empregador, depreende-se a necessidade da prova prévia de vínculo laboral, impedida a realização de perícia nos casos de contribuinte individual que não tenha apresentado documentos com a mesma força probatória. De outro lado, também descabe a prova pericial no caso de empresas baixadas, quando não se for possível a obtenção, pelo segurado ou pelo perito, das informações acerca dos veículos conduzidos e trajetos percorridos.
Quero dizer, com isso, que não necessariamente qualquer período laborado como motorista e cobrador de ônibus ou motorista de caminhão permitirá a realização de perícia técnica na linha do precedente invocado.
Apenas a título de registro, pessoalmente considero não ser viável nem razoável realizar perícias individuais em todo processo que trate dessa situação. Penso que o melhor caminho para atender ao que estabeleceu o precedente seria determinar à parte autora que providencie tais informações (se for o caso adotando formulário a exemplo do que o Judiciário tem feito em relação à situação de desemprego, a autodeclaração do trabalhador rural, etc.). Presentes as informações, poder-se-ia partir para banco de laudos e, somente na ausência de situação similar já analisada em juízo, aí sim, ser determinada a perícia.
Se é certo que o Judiciário não pode negar ao segurado o direito de provar suas condições laborais por meio da prova pericial, não desconheço as notícias da enorme dificuldade que as unidades judiciárias têm enfrentado para cumprir tais diligências estabelecidas por este Tribunal, dada a ausência de profissionais que aceitem o encargo, além das conhecidas dificuldades orçamentárias. Ressalto que o disposto na Lei 14.331/2022 não é aplicável às perícias de tempo especial, limitando-se às causas de concessão de benefícios assistenciais à pessoa com deficiência ou benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade laboral.
Faço estes últimos registros apenas a título de contribuição pois, como já dito acima, com ressalvas adiro ao entendimento deste Tribunal, formado no IAC 5033888-90.2018.404.0000 (Tema 5), inclusive no que diz respeito à ampliação para aplicação aos motoristas de caminhão.
Concluindo, para que se possa estabelecer hipótese de cerceamento de defesa diante do indeferimento do pedido de produção de prova pericial para enquadramento como especial do tempo de serviço do motorista ou cobrador de ônibus e do motorista de caminhão, deve ser observado:
a) primeiro, que o pedido de contagem especial pela penosidade tenha sido formulado pela parte autora na inicial, permitindo assim o contraditório;
b) que em se tratando de segurado empregado, as empresas de vínculo possam ser contatadas pelo perito;
c) que nos casos de motorista contribuinte individual, tenham sido apresentados registros escritos contemporâneos suficientes à realização do exame técnico.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, para anular a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória e produzida perícia judicial e julgar prejudicados os demais tópicos da apelação.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003839164v5 e do código CRC cf75bb9d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5008728-37.2018.4.04.7122/RS
RELATOR: Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: ADILSON CARLOS DA SILVA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DE PERÍODOS DE TRABALHO ESPECIAL. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ATIVIDADE ESPECIAL DE MOTORISTA DE CAMINHÃO. PROVA PERICIAL PARA VERIFICAÇÃO DA PENOSIDADE.
1. É nula a sentença, por cerceamento de defesa, em virtude da ausência da prova pericial, tendo em vista a sua essencialidade para a comprovação das atividades desempenhadas pelo segurado e dos agentes nocivos a que estava exposto o segurado na prestação do labor.
2. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 - IAC TRF4 - Tema 5).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para anular a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória e produzida perícia judicial e julgar prejudicados os demais tópicos da apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 25 de abril de 2023.
Documento eletrônico assinado por MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003614888v3 e do código CRC 28584f68.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
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Conferência de autenticidade emitida em 05/05/2023 04:00:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/02/2023 A 17/02/2023
Apelação Cível Nº 5008728-37.2018.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: ADILSON CARLOS DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): CHARLES RODRIGUES PACHECO (OAB RS067468)
ADVOGADO(A): KARINA RODRIGUES PACHECO (OAB RS053952)
ADVOGADO(A): KARINA RODRIGUES PACHECO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA ANULAR A SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA E PRODUZIDA PERÍCIA JUDICIAL E JULGAR PREJUDICADOS OS DEMAIS TÓPICOS DA APELAÇÃO, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL ELIANA PAGGIARIN MARINHO. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL ANA CRISTINA FERRO BLASI.
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Pedido Vista: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 05/05/2023 04:00:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 25/04/2023
Apelação Cível Nº 5008728-37.2018.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: ADILSON CARLOS DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): CHARLES RODRIGUES PACHECO (OAB RS067468)
ADVOGADO(A): KARINA RODRIGUES PACHECO (OAB RS053952)
ADVOGADO(A): KARINA RODRIGUES PACHECO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 25/04/2023, na sequência 148, disponibilizada no DE de 13/04/2023.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DESEMBARGADORA FEDERAL ELIANA PAGGIARIN MARINHO ACOMPANHANDO O RELATOR E O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ NO MESMO SENTIDO, A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA ANULAR A SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA E PRODUZIDA PERÍCIA JUDICIAL E JULGAR PREJUDICADOS OS DEMAIS TÓPICOS DA APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
VOTANTE: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 05/05/2023 04:00:58.