PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DO INSS. ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE. ENQUADRAMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTAMENTO. NECESSIDADE. CONSECTÁRIO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005023-90.2020.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MILTON TAMBORENA MARTINS (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido (evento 47, SENT1), nos seguintes termos:

Em face do exposto:

Reconheço a prescrição das parcelas anteriores a 05/06/2015 (art. 487, II, do CPC);

Julgo parcialmente procedente o pedido (art. 487, I, do CPC), para:

Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) de 01/07/1982 a 11/08/2009 como tempo especial, convertendo-o(s) em comum mediante a multiplicação pelo fator de conversão 1,4;

Determinar à parte ré que proceda à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora (NB 42/148.857.420-8), desde a data do requerimento administrativo (23/04/2009), com RMI e RMA a calcular e/ou transformando-o em Aposentadoria Especial (46), devendo, quando do cumprimento da sentença, efetuar a sua opção, implicando a escolha pela implantação de qualquer deles (ainda que apenas para a execução das parcelas pretéritas) a renúncia ao direito à percepção de outro benefício, sob pena de configurar-se ilícita desaposentação, mesmo no período não-concomitante: [...]

Defende o INSS, em suas razões do recurso, o afastamento da especialidade do período de 06/03/1997 a 11/08/2009, enquadrado pela exposição à periculosidade. Subsidiariamente, requer sejam adequados os critérios estabelecidos para os consectários legais (evento 47, SENT1).

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

PRELIMINARMENTE

Da Decadência em Caso de Pedido de Revisão Administrativo

A parte autora requer a revisão do benefício de aposentadoria, com o recálculo da RMI, mediante o reconhecimento de tempo de serviço especial.

Denota-se que o primeiro pagamento administrativo ocorreu em 26/05/2009 (evento 8, INF4), havendo protocolo de pedido de revisão administrativa em 11/07/2018 (evento 19, PROCADM1) e ajuizamento da presente demanda em 05/06/2020.

Vinha decidindo que o prazo decadencial corre mesmo quando a matéria não tenha sido apreciada na via administrativa, nos termos do Tema 975 do Superior Tribunal de Justiça, vez que, ao contrário da prescrição, que possui como alvo um direito violado, a decadência incide sobre o direito potestativo, cujo exercício independe da manifestação de vontade do sujeito passivo, de modo que não é necessário que tenha ocorrido a expressa negativa da autarquia previdenciária para ter início o prazo decadencial.

Entendia que, ainda que requerida a revisão administrativa do benefício dentro do prazo decadencial, o ajuizamento da ação após o transcuro do prazo de 10 anos, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação do benefício, fulmina a pretensão.

Contudo, a Terceira Seção, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência 5031598-97.2021.4.04.0000/RS, proferiu a seguinte decisão:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. TEMA TRF4 11. EFEITOS DO PEDIDO ADMINISTRATIVO DE REVISÃO SOBRE O PRAZO DECADENCIAL. TEMA 975 DO STJ. DISTINGUISHING. DIREITO DE REVISÃO DO ATO DE DEFERIMENTO OU INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE REVISÃO. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. DISTINÇÃO E AUTONOMIA EM RELAÇÃO AO DIREITO DE REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DO BENEFÍCIO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 103 DA LEI 8.213/91. 1. Incidente de Assunção de Competência instaurado para uniformizar o entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região sobre a seguinte questão: saber se o pedido administrativo de revisão do ato de concessão do benefício, formulado antes do decurso do prazo de 10 (dez) anos da concessão, produz efeitos sobre o prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/91. 2. A questão envolvida neste IAC não guarda identidade com o padrão decisório do Tema 975/STJ. 3. A tese jurídica firmada no julgamento do Tema 975/STJ estabelece, precisamente, que a decadência do direito de revisão do ato concessório atinge inclusive questões não apreciadas pela Administração na análise da concessão do benefício previdenciário. De sua ratio decidendi extrai-se, mediatamente, o entendimento de que o prazo decadencial não está sujeito a causas de impedimento, suspensão ou interrupção à luz do que prevê a legislação em vigor, sem prejuízo do que possa vir a ser estabelecido em lei, consoante dispõe a primeira parte do art. 207 do Código Civil. Com efeito, a influência da ratio extraída do julgamento do aludido tema repetitivo sobre a questão discutida neste IAC (eficácia expansiva) cinge-se à inaplicabilidade de causas de impedimento, suspensão e interrupção do prazo decadencial. 4. O direito potestativo de revisão do ato de deferimento ou indeferimento do pedido de revisão é distinto e autônomo em relação ao direito potestativo de revisão do ato de concessão (autonomia quanto ao nascimento, ao prazo decadencial para exercício, ao termo inicial de contagem do prazo e ao ato contra o qual se dirigirá o seu exercício). 5. Na ADI 6.096, proposta perante o Supremo Tribunal Federal, impugnou-se a inserção de prazo decadencial para a revisão de ato de indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício previdenciário pelo art. 24 da Lei 13.846/19, que modificou o art. 103 da Lei 8.213/91. A ação direta não visou a impugnar a constitucionalidade da nova redação do art. 103 da Lei de Benefícios quanto aos demais pontos, entre os quais o que estabelece textualmente um prazo de decadência de 10 (dez) anos para a revisão do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício, com termo inicial fixado no dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão de deferimento ou indeferimento de revisão de benefício no âmbito administrativo. 6. Assim, o dispositivo da decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 6.096, interpretado à luz da delimitação do objeto da ação direta e da fundamentação do acórdão (isto é, a partir da conjugação de todos os elementos da decisão, como determina o art. 489, § 3º, do CPC), declara a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, do art. 24 da Lei 13.846/19, removendo do ordenamento jurídico as expressões do texto que dizem respeito tão somente à inserção de prazo decadencial para a revisão de ato de indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício previdenciário. 7. Não houve declaração de inconstitucionalidade por arrastamento das demais situações previstas pelo art. 24 da Lei 13.846/19, porque inexiste entre elas e o prazo de decadência estabelecido para a revisão do ato de indeferimento inicial do benefício (inserção declarada inconstitucional pelo STF) uma relação hierárquica (fundante da validade). Além disso, o texto relativo às demais hipóteses normativas do enunciado do art. 24 da Lei 13.846/19 pode sobreviver, sem prejuízo estrutural ou semântico, à inconstitucionalidade do prazo decadencial para a revisão do ato de indeferimento inicial, pois não há um vínculo necessário de subordinação horizontal entre as situações preceitadas. 8. Nesse sentido, a partir da nova redação do art. 103 da Lei 8.213/91, dada pelo art. 24 da Lei 13.846/19, tornou-se mais evidente que o direito potestativo de revisão do segurado nasce em dois momentos distintos, em função de pressupostos fáticos diversos, e se destina a impugnar dois atos administrativos diferentes. O exercício de cada direito potestativo pressuporá, primeiro, o seu nascimento a partir da verificação no mundo dos fatos de hipóteses normativas diversas (ato administrativo de concessão e ato administrativo de deferimento ou indeferimento de revisão) e, segundo, estará sujeito a prazos decenais de decadência cuja contagem será iniciada a partir de termos iniciais também diversos. 9. Tal interpretação já era possível produzir a partir do trecho final da redação anterior do art. 103 da Lei de Benefícios, pela qual identificava-se a existência de um prazo decadencial distinto e autônomo para a revisão do ato que decide o pedido administrativo de revisão. O advento do art. 24 da Lei 13.846/19 vem sendo utilizado como vetor interpretativo para se chegar a essa compreensão, a exemplo do julgamento do Tema 256 pela TNU. 10. O direito potestativo de revisão do ato administrativo de concessão surge com a juridicização de seu suporte fático, qual seja, a decisão administrativa que concede o benefício, e seu exercício pelo segurado sujeita-se a prazo decadencial contado "do dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação". O direito potestativo de revisão do ato administrativo de deferimento ou indeferimento da revisão postulada pelo segurado, por sua vez, nasce com a juridicização de seu suporte fático, a edição do ato administrativo que decide o pedido revisional, e seu exercício sujeita-se a prazo decadencial contado "do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão de deferimento ou indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo". 11. É possível que o segurado venha a exercer o direito potestativo de revisão do ato de concessão do benefício por meio de mais de um pedido administrativo de revisão, porque variados são os elementos do ato concessório e do benefício previdenciário que poderão estar sujeitos a eventual impugnação. Assim, como cada decisão administrativa a ser tomada pelo INSS nos processos revisionais constituirá um ato administrativo próprio, o direito potestativo dele nascido será, por consequência, também autônomo em relação ao direito de revisão do ato concessório e em relação a cada ato de deferimento ou indeferimento de revisão, o que implica reconhecer que o direito potestativo de revisão exercido contra ato de deferimento ou indeferimento de revisão terá por limite a matéria objeto de revisão. 12. Como não há falar em suspensão ou interrupção do prazo de decadência porque o pedido de revisão formulado na esfera administrativa é o exercício, em si, do direito potestativo de revisão do ato concessório, negar a existência de um prazo decadencial autônomo para o segurado exercer o direito de revisão judicial do ato administrativo que decide o pedido de revisão implicaria reconhecer a inexistência de um prazo decadencial para o segurado revisar a decisão administrativa do processo revisional, o que possibilitaria a eternização indesejável da discussão em torno do ato administrativo, tendo em vista o grave comprometimento à segurança jurídica que essa interpretação acarretaria. Paralelamente a isso, não se pode cogitar validamente de um ato administrativo (ou mesmo de uma omissão administrativa) imune ao controle jurisdicional - o que na prática poderia se configurar bastando à Administração permanecer inerte em relação ao pedido revisional formulado pelo segurado até que transcorressem os 10 anos do prazo decadencial -, na medida em que tal interpretação implicaria afastar o controle de legalidade/juridicidade da atividade administrativa pelo Poder Judiciário, com evidente ofensa à garantia da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF). 13. A interpretação que reconhece a autonomia do direito potestativo e da contagem do prazo decadencial para a revisão pelo segurado do ato que defere ou indefere o pedido revisional guarda paralelismo com o direito assegurado ao INSS de anular, no exercício da autotutela administrativa e no prazo decadencial de dez anos, o ato administrativo que tenha deferido a revisão postulada pelo segurado (art. 103-A da Lei 8.213/91), estabelecendo-se, assim, um equilíbrio de forças na relação do segurado com a Administração previdenciária. 14. Enquanto a Administração não cumprir "o dever de explicitamente emitir decisão" sobre o pedido de revisão formulado (art. 48 da Lei 9.784/99), não correrá o prazo decadencial em desfavor do segurado. O beneficiário não deve ser penalizado pela mora da Previdência Social, que, por sua vez, não pode se beneficiar da própria omissão. Além do mais, enquanto perdurar o estado de indefinição decisória pela Administração previdenciária, sequer terá iniciado o prazo decadencial. 15. Tese jurídica fixada nos seguintes termos: I - O art. 103 da Lei 8.213/91 estabelece prazos decadenciais distintos e autônomos de 10 (dez) anos ao segurado para revisar o ato de concessão de benefício e para revisar o ato de deferimento ou indeferimento de pedido administrativo de revisão de benefício; II - O prazo decadencial para o segurado revisar o ato de concessão de benefício conta-se do dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação; III - O prazo decadencial para o segurado revisar o ato de deferimento ou indeferimento de pedido administrativo de revisão de benefício conta-se do dia em que o beneficiário tomar conhecimento da decisão administrativa, limita-se à impugnação da matéria que tenha sido objeto do processo administrativo revisional e não corre enquanto a Administração não cumprir o dever de decidir explicitamente o pedido de revisão. 16. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º, do CPC, no caso concreto, deve ser provida a apelação, com a anulação da sentença e a devolução dos autos à origem para que seja retomado o trâmite regular da ação. (TRF4 5031598-97.2021.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 28/06/2024)

Logo, passo à análise do mérito.

MÉRITO

Tempo de Serviço Especial

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Dito isso, tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991, em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis, por meio de parecer técnico trazido aos autos ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei 9.528/1997, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01/01/2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o PPP, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o documento já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16/02/2017).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 05/03/1997, e, a partir de 06/03/1997, os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).

Ainda, o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Acerca da conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/05/1998.

Assim, considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

Agente Nocivo Eletricidade

No caso do agente eletricidade, o Decreto 53.831/1964, em seu item 1.1.8, estabelecia como perigosa a atividade desenvolvida em instalações ou equipamentos elétricos com exposição à tensão superior a 250 Volts com risco de acidentes, citando, a título exemplificativo, as funções de eletricistas, cabistas, montadores e outros.

Apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à tensão elétrica mesmo após 05/03/1997, com base no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.306.113/SC (Tema 534), em que restou assentado que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Da mesma forma, decidiu a Corte Superior que é cabível o enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto nº 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição aos fatores de risco de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais.

Cabe observar que, em se tratando de periculosidade por sujeição a tensões elétricas, a permanência deve ser interpretada de modo distinto, já que o tempo de exposição não é um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, não restando desnaturada a especialidade da atividade pelos intervalos sem perigo direto.

Ainda que os formulários não apontem a exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts, desde que comprovado o trabalho em subestações elétricas, em linhas vivas ou em redes de média e alta tensão, possível o reconhecimento da especialidade.

No que se refere à utilização de EPI's, a orientação assentada pela 6ª Turma do STJ (REsp 462.858-RS, Rel. Min. Paulo Medina, DJU 08/05/2003), bem como pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no IRDR 15, é de que a natureza agressiva do ambiente de trabalho não pode ser considerada eliminada pelo seu uso.

Por fim, registre-se que o fato da Lei 7.369/1985, regulamentada pelo Decreto 93.412/1986, prever o pagamento de adicional de periculosidade a todos os empregados que estejam à disposição da empresa para ingressar em área de risco elétrico, em nada altera a situação previdenciária. Com efeito,

uma coisa é o enquadramento do agente nocivo para fins trabalhistas, visando o pagamento de adicionais, outra coisa é o seu enquadramento para fins previdenciários, visando o pagamento de benefícios. (...) A insalubridade na legislação trabalhista tem dupla missão: reparatória e preventiva. Ela tem por escopo protegera saúde do empregado, de sorte que os adicionais que por ela são devidos, ao mesmo tempo em que visam ressarcir o empregado pelo ambiente de trabalho hostil, pretendem também coibir seu abuso e estimular mecanismos de neutralização ou eliminação do agente agressivo. Já a insalubridade na legislação previdenciária, visa reconhecer a incidência dos agentes agressivos no ambiente de trabalho para ajustar o fator tempo tomado em conta para o risco social protegido. (voto no Incidente de Uniformização JEF nº 2006.72.95.004240-4/SC, Relatora Juíza Federal Leda de Oliveira Pinho).

É dizer, não existe repercussão na esfera previdenciária a percepção de adicional de periculosidade trabalhista.

Periculosidade

Houve, por certo tempo, controvérsia sobre o reconhecimento da especialidade das atividades tidas como perigosas exercidas após 06/03/1997, data de início da vigência do Decreto 2.172/1997. No entanto, o STJ assim decidiu, no Tema 1.031 acerca da possibilidade de enquadramento da atividade de vigilante como perigosa:

5. Com o advento do Decreto 2.172/1997, a aposentadoria especial sofre nova alteração, pois o novo texto não mais enumera ocupações, passando a listar apenas os agentes considerados nocivos ao Trabalhador, e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não traz o texto qualquer referência a atividades perigosas, o que à primeira vista, poderia ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. Essa conclusão, porém, seria a negação da realidade e dos perigos da vida, por se fundar na crença – nunca confirmada – de que as regras escritas podem mudar o mundo e as vicissitudes do trabalho, os infortúnios e os acidentes, podem ser controlados pelos enunciados normativos.

6. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura, de modo expresso, o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, dando impulso aos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. A interpretação da Lei Previdenciária não pode fugir dessas diretrizes constitucionais, sob pena de eliminar do Direito Previdenciário o que ele tem de específico, próprio e típico, que é a primazia dos Direitos Humanos e a garantia jurídica dos bens da vida digna, como inalienáveis Direitos Fundamentais.

7. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles – os agentes perigosos – tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada. Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador. (grifos do original)

Considero, portanto, superada a questão referente à possibilidade de reconhecimento da periculosidade como fator de enquadramento da atividade como tempo especial.

Do Caso Concreto

Os pontos controvertidos nos presentes autos dizem respeito ao reconhecimento da especialidade no intervalo de 06/03/1997 a 11/08/2009, laborado junto à Companhia Estadual de Geração e Tramissão de Energia Elétrica (evento 33, PPP4).

Nos termos da fundamentação, no entanto, superada a questão referente à possibilidade de reconhecimento da eletricidade, bem como da periculosidade como fatores de enquadramento da atividade como tempo especial.

Logo, não merece prosperar o recurso do INSS.

Requisitos para Aposentadoria

Mantido o tempo de serviço reconhecido na sentença recorrida, resta inalterado o preenchimento dos requisitos ao benefício de aposentadoria especia desde a DER em 23/04/2009.

É facultado à parte autora, após a realização de cálculos por parte do INSS, optar pelo benefício que melhor lhe aprouver, tendo em vista a necessidade de afastamento na hipótese da aposentadoria especial.

Do Afastamento da Atividade Especial

A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:

I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.

E do corpo do acórdão se extrai:

Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.

Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.

Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.

Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.

Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.

Por fim, nada impede que o autor opte, em fase de cumprimento de sentença, pela revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 148.857.420-8 para que seja incluído o tempo especial ora reconhecido no cálculo da RMI. Mantém-se, neste último caso, a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.

Compensação de Prestações Inacumuláveis

Devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela, observando-se a tese firmada no IRDR 14 - TRF 4ª Região.

Correção Monetária e Juros

Merece ser provido o recurso do INSS no tópico que versa sobre os critérios fixados pela sentença para a correção monetária das parcelas vencidas.

A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).

A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".

Tutela Específica

Deixo de determinar a imediata implantação do benefício, vez que necessária a apuração pelo INSS do melhor benefício, devendo a parte autora optar por aquele que considerar mais vantajoso, considerando a necessidade de afastamento da atividade nociva no caso de concessão do benefício de aposentadoria especial.

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Conclusão

Dar parcial provimento ao recurso do INSS para adequar os critérios estabelecidos para os consectários legais.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004456576v9 e do código CRC 28077ada.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005023-90.2020.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MILTON TAMBORENA MARTINS (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DO INSS. ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE. ENQUADRAMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTAMENTO. NECESSIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

1. É cabível o enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição a tensões elétricas superiores a 250 volts ou pelo trabalho em subestações elétricas, em linhas vivas ou em redes de média e alta tensão.

2. Diante do julgamento do Tema 1.031 pelo Superior Tribunal de Justiça, superada a questão referente à possibilidade de reconhecimento da periculosidade como fator de enquadramento da atividade como tempo especial.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a tese de que é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

4. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária (Tema 810 do STF), aplica-se, nas condenações previdenciárias, o INPC a partir de 04/2006. Os juros de mora incidem a contar da citação, no percentual de 1% ao mês até 29/06/2009 e, a partir de então, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, calculados sem capitalização. A partir de 09/12/2021, incidirá a SELIC para fins de atualização monetária, remuneração do capital e juros de mora, de acordo com a variação do índice, acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento (art. 3º da EC 113/2021

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 28 de agosto de 2024.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004456577v5 e do código CRC 35e89e8d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/08/2024 A 28/08/2024

Apelação Cível Nº 5005023-90.2020.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MILTON TAMBORENA MARTINS (AUTOR)

ADVOGADO(A): EDMILSON FREIRE PINTO (OAB RS057293)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 04/09/2024 04:01:13.