PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA. NÃO CONHECIMENTO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. CORREÇÃO DO...

6. Os honorários advocatícios devidos pelo INSS incidem no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF, atendendo, ainda, aos comandos do art. 85 do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da  remessa necessária, negar provimento ao apelo do INSS e dar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ajuizada em 26/11/15,  visando o restabelecimento de  auxílio-doença desde o cancelamento em 16/06/15.

 

A sentença proferida em out/16 julgou parcialmente procedente o pedido para conceder  auxílio-doença pelo período de seis meses a contar da data da perícia (06/04/16), condenando o réu na devolução dos valores corrigidos pelo INPC e acrescidos de juros nos termos da Lei 11.960/09, bem como em metade das custas e  honorários no valor de R$440,00.

 

A parte autora apela defendendo o direito ao benefício desde o cancelamento administrativo até quando houver o restabelecimento, mediante perícia complementar. Requer sejam os honorários majorados para 10% sobre o valor da condenação.

 

O INSS  apela requerendo seja o passivo corrigido pela TR e juros de 0,5%, bem como sejam os honorários fixados em 10% sobre parcelas vencidas até a sentença.

 

Com contrarrazões da parte autora, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

 

É relatório.

 

 

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão, no caso out/16.

 

 

Em relação à remessa necessária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça dirimiu a controvérsia e firmou o entendimento, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.101.727/PR, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a súmula Nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

 

Contudo, § 3º, I, do art. 496, do novo Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

 

A despeito da orientação firmada sob a égide do antigo Código de Processo Civil, de submeter ao reexame necessário as sentenças ilíquidas, é pouco provável que a condenação nas lides previdenciárias, na quase totalidade dos feitos, ultrapassem o valor limite de mil salários mínimos. E isso fica evidente especialmente nas hipóteses em que possível mensurar o proveito econômico por mero cálculo aritmético.

 

Assim, tomando como referência o montante previsto no dispositivo do novo CPC, tratando-se de benefício cujo valor corresponde a um menos de salário mínimo por mês e levando em consideração o tempo decorrido entre o termo inicial do benefício e a data da publicação da sentença, forçoso concluir que o valor da condenação, acrescido de correção monetária e juros, não excederá 1.000 (mil) salários-mínimos.

 

Não é caso, pois, de conhecer da remessa necessária.

 

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica,  o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

 

 

 

No caso dos autos, o autor, nascido em 27/11/71, que, conforme CTPS, laborou como estivador de 09/05/14 a 09/06/14 junto à empresa  Thop Comércio de Importação, e conforme CNIS (contes/impug16), e teve outros vínculos com o mesmo empregador entre mar/09 e jul/13,  recebeu auxílio-doença de  01/11/14 a 16/06/15.

 

A perícia judicial realizada em 06/04/16, por médico ortopedista e traumatologista, atestou ser o autor portador de quadro clínico compatível com lesão meniscal no joelho direito, incapaz para suas atividades laborais pelo período estimado de seis meses, período no qual deverá realizar a investigação diagnóstica adequada (com ressonância magnética) e, em se confirmando o referido quadro clínico, realizar o tratamento indicado (cirúrgico).

 

Atestou tratar-se de incapacidade parcial (para as atividades habituais, mas não para outras em que trabalhe sentado) e temporária. Quanto ao período pretérito, informou que a incapacidade somente podia ser comprovada a partir da perícia, tendo em vista que não foram apresentados exames ou atestados que comprovassem incapacidade em período anterior (quesitos  2 e 3).

 

Atestada a incapacidade  para atividade habitual  e temporária, correta a sentença que concedeu auxílio-doença.

 

 

 

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

 

Nesse sentido:

 

 

No caso, analisando-se a prova pericial aliada aos documentos particulares, conclui-se pela existência da incapacidade  desde o indeferimento da prorrogação do benefício em jun/15.

 

O atestado fornecido pela Secretaria Municipal de Saúde atesta estar o autor incapacitado temporariamente em razão de S834. A ecografia do joelho direito realizada em 06/07/15 diagnostica lesão antiga no ligamento colateral medial, associada à compressão e extrusão meniscal, o que, em conjunto com os demais exames anteriores (de 27/08/14 e 23/12/14, também analisados em perícia) já indicativos da lesão, associado ao fato de o perito ter afirmado que a recuperação somente seria possível mediante cirurgia,  apontam para a conclusão de que não houve cessação da incapacidade entre o cancelamento administrativo e a perícia.

 

Assim, deve ser provido o apelo quanto ao termo inicial da incapacidade e do benefício.

 

 

 

Tem-se entendido que, de regra, não é possível estabelecer, previamente, um prognóstico no sentido de que, em alguns meses, o segurado estará apto ao trabalho, sendo necessária a realização de nova perícia administrativa para tal fim.

 

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

 

 

Assim, deve ser considerado que a parte autora faz jus à concessão do auxílio-doença, até sua efetiva melhora ou reabilitação, nos termos do art. 62 da Lei de Benefícios.

 

Registre-se, ainda, por oportuno,  que, em se tratando de benefício concedido antes das alterações da Lei n. 8.213/91 pela MP 739,  de 07/07/16, com vigência encerrada em 04/11/16 e MP 767, de 06/01/17, convertida na Lei 13.457, de 26/06/17, como no caso (início do benefício em jan/13 e sentença de 23/11/16), as inovações não atingem o benefício concedido. Nesse sentido:

 

 

 

Ademais, em 28/09/17, a Primeira Turma do STJ, ao apreciar o RESP 1599554, reconheceu a ilegalidade do procedimento conhecido como "alta programada".

 

Desta forma, deve ser afastado o termo final estabelecido, devendo o autor ser submetido à nova perícia administrativa, com o devido contraditório, antes de eventual cessação do benefício.

 

 

 

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

 

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

 

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

 

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

 

No caso concreto, a sentença determinou a correção pelo INPC e juros na forma do art. 5º da Lei 11.960/09. Logo, tendo a sentença estabelecido o INPC como fator de correção monetária, ausente recurso da parte autora, deve esse ser mantido, porque sua variação percentual no período, é conquanto mínima, inferior a do IPCA-e, não havendo o que reformar.

 

 

 

Quanto ao ponto, o INSS não detém interesse recursal no pleito para que incidam à razão de 10% sobre as parcelas vencidas somente até a sentença, haja vista que foram fixados honorários no valor de R$440,00.

 

Assiste razão à parte autora no ponto.

 

Os honorários advocatícios devidos pelo INSS incidem no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF, atendendo, ainda, aos comandos do art. 85 do CPC, devendo ser reformada a sentença no tópico.

 

 

 

Por força do disposto no §11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios arbitrados nesta ação em 5%, devendo tal montante ser atualizado na forma prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

 

 

 

- Remessa necessária não conhecida

- Apelo do INSS desprovido.

- Apelo da parte autora provido.

 

 

 

Ante o exposto, voto por  não conhecer da remessa necessária, negar provimento ao apelo do INSS e dar provimento ao apelo da parte autora, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2017, na seqüência 233, disponibilizada no DE de 07/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.