PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. IMPROPRIEDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO...

5. O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade,  dar parcial provimento à apelação e negar provimento ao agravo retido,   nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária ajuizada em set/14 contra o Instituto Nacional do Seguro Social, visando o restabelecimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde o  cancelamento administrativo.

 

Foi proferida sentença em nov/16 julgando procedente o pedido para conceder auxílio-doença de 06/06/14 até set/16. Determinou a correção do passivo pelo INPC e juros de 12% ao ano e condenou o réu em honorários de 10% sobre o valor da condenação.

 

O INSS apela, preliminarmente, requerendo seja examinado o feito em sede de reexame necessário. Ainda em preliminar, requer seja analisado o agravo retido interposto em face da decisão que nomeou perito sem especialidade técnica. Meritoriamente, defende seja a data inicial do benefício a da última cirurgia da autora (08/03/16). Requer seja isentado de custas e aplicada integralmente a Lei 11.960/09 na condenação.

 

Com contrarrazões, o feito subiu a este Tribunal.

 

É relatório.

 

 

 

Em relação à remessa necessária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça dirimiu a controvérsia e firmou o entendimento, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.101.727/PR, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a súmula Nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

 

Contudo, § 3º, I, do art. 496, do novo Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

 

A despeito da orientação firmada sob a égide do antigo Código de Processo Civil, de submeter ao reexame necessário as sentenças ilíquidas, é pouco provável que a condenação nas lides previdenciárias, na quase totalidade dos feitos, ultrapassem o valor limite de mil salários mínimos. E isso fica evidente especialmente nas hipóteses em que possível mensurar o proveito econômico por mero cálculo aritmético.

 

Assim, tomando como referência o montante previsto no dispositivo do novo CPC, tratando-se de benefício cujo valor corresponde a um menos de salário mínimo por mês e levando em consideração o tempo decorrido entre o termo inicial do benefício e a data da publicação da sentença, forçoso concluir que o valor da condenação, acrescido de correção monetária e juros, não excederá 1.000 (mil) salários-mínimos.

 

Não é caso, pois, de remessa necessária, como pretende o INSS.

 

 

O INSS interpôs agravo retido em face da decisão que nomeou perito sem especialidade na matéria objeto da perícia, qual seja ortopedia.

 

Ressalto que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo.

 

Quanto a especialidade médica do perito, a jurisprudência é uníssona ao entender desnecessária a realização de perícia médica por profissional especialista nos casos em que não restar verificada qualquer inconsistência no laudo. Nesse sentido, os precedentes a seguir transcritos:

 

 

Não se pode exigir sempre a participação de especialista na área atinente a cada caso a reclamar exame, inclusive sob pena de inviabilização das possibilidades de perícia em cidades de menor porte. Ademais, o perito é profissional de confiança do juízo, que o escolheu e o considerou apto. Nesse particular aspecto, o laudo emitido, consegue concluir satisfatoriamente sobre os quesitos formulados.

 

Tal entendimento permanece mesmo após a entrada em vigor do Novo CPC, uma vez que não se exige que o profissional seja especialista na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, bastando comprovar conhecimento técnico e científico adequado para avaliar a capacidade laborativa da parte autora.

 

Apenas em casos especialíssimos tal regra reclamaria atenuação como, por exemplo, em se tratando de doença psiquiátrica. Mesmo nessa hipótese, entretanto, a desconsideração do laudo lavrado por profissional de distinta área médica pressupõe seja nele percebida robusta inconsistência.

 

Não fosse isso, ao final, a perícia foi realizada por médico ortopedista, de forma que perdeu o objeto o agravo.

 

Portanto, não prospera o agravo retido.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício previdenciário por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

 

 

 

Trata-se de empregada urbana, comerciária, desempregada desde 30/05/13,  nascida em 20/12/77, que recebeu auxílio-doença entre 15/04/14 e 06/06/14, em decorrência de síndrome do túnel do carpo. Ingressou com ação em set/14.

 

A perícia judicial, realizada em 15/07/16, por médico    ortopedista,  atestou que a autora encontrava-se em quadro pós-operatório de epicondilite lateral de cotovelo esquerdo ocorrido em março de 2016 e pós operatório tardio de descompressão do túnel do carpo bilateralmente (cirurgias em set/13 e abr/14). Atestou o perito que houve incapacidade a partir de 08/03/16 (data da última cirurgia) em razão da epicondilite no cotovelo, pelo período de 180 dias, até porque, no seu entender,  já teria havido a resolução das patologias citadas na inicial (túnel do carpo bilateral), não tendo restado incapacidade ou restrição da mesma.

 

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

 

 

 Do termo inicial

 

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

 

Nesse sentido:

 

 

No caso dos autos, a perícia atestou incapacidade  a partir da data da última cirurgia em 08/03/16. O Juiz concedeu o benefício desde a cessação administrativa em 06/06/14.

 

Assiste razão ao  INSS.

 

Com efeito, o laudo pericial atestou incapacidade apenas a partir da data da cirurgia da epicondilite do cotovelo em 08/03/16 e, quanto à patologia da síndrome do túnel do carpo, causa de pedir na esfera administrativa, considerou resolvida após a  última cirurgia (abr/14).

 

Veja-se que o requerimento de abr/14 foi feito em decorrência da cirurgia realizada em 15/04/14 no punho direito, em razão do que foi concedido o benefício (p. 22, contes/impug7).

 

Em que pese o atestado particular de fl. 17 indique, em 30/07/14,  a necessidade de afastamento por mais 180 dias,  a perícia administrativa de  23/06/14, no caso, tem prevalência e presunção de legitimidade, somente afastáveis por fortes indícios em contrário, o que não se verifica.

 

E, quanto ao referido atestado, foi apontado, na perícia administrativa: "Traz laudo de cirurgião de mão CRM ...em que pede 120 dias de afastamento das atividades (deve ser feita uma observação com relação aos laudos emitidos por este ortopedista; invariavelmente os seus pedidos de afastamento vão de 120-180 dias, diferindo da conduta de outros ortopedistas que para a mesma patologia pedem de 45-60 dias). "

 

Assim, considerando que a perícia judicial apenas atestou incapacidade a partir de 08/03/16 em relação à epicondilite do cotovelo esquerdo, considerando resolvidas as outras patologias que deram causa ao auxílio-doença, bem como inexistentes outros elementos aptos a demonstrar que, no hiato entre a cessação administrativa e a perícia judicial, havia incapacidade, deve ser reformada a sentença quanto ao termo inicial do benefício, provendo-se o apelo do INSS.

 

 

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

 

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

 

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

 

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

 

Logo, no caso concreto, tendo a sentença estabelecido o INPC como fator de correção monetária, ausente recurso da parte autora, deve esse ser mantido, porque sua variação percentual no período é, conquanto mínima, inferior a do IPCA-E. No que se refere aos juros, merece provimento o apelo do INSS.

 

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

 

Provido o apelo também no ponto.

 

 

 

Não há falar em majoração de honorários no caso.

 

Nem para o INSS porque não foram fixados honorários em seu favor, não havendo o que majorar. Nem para a parte autora, tendo em vista que a sucumbência do réu em sede recursal foi mínima,  afastando, além das custas e parte dos juros,  grande parte do período da condenação.

 

 

 Conclusão

 

- Apelação provida quanto à data inicial do benefício, isenção das custas e juros aplicados ao passivo.

- Agravo retido desprovido.

 

 

 Dispositivo

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e negar provimento ao agravo retido,  nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2017, na seqüência 270, disponibilizada no DE de 07/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.