PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO...

1. Espécie não sujeita a reexame necessário, diante da regra do art. 475, § 2º, CPC e do fato de que o proveito econômico da causanão supera 1.000 salários-mínimos, considerado o teto da previdência e o número máximo de parcelas auferidas na via judicial.

2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

4. Termo inicial do benefício na data da cessação administrativa, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data.

5. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar, de ofício, os consectários da condenação, não conhecer da remessa necessária, negar provimento ao apelo do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por OLGA LUCI BRUM SAGRILLO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS),  visando ao restabelecimento do  benefício de auxílio-doença nº 5336700602 ou a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, caso constatada a incapacidade laborativa permanente para o exercício de sua atividade laborativa, desde a data da cessação.

 

O julgador monocrático, em 05/11/2015, julgou parcialmente procedente o pedido,  para os efeitos de:

 

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que o INSS conceda, em favor da parte autora, o benefício de auxílio-doença, desde 29/07/2015, data em que atestada a incapacidade laboral. Considerando a sucumbência recíproca, condenou cada uma das partes ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios da ex adversa, fixados  em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmula 111, do STJ), respondendo a autora por 50% (cinquenta por cento) e o INSS por 50% (cinquenta por cento) dessa verba, procedendo-se a compensação (art. 21, caput do CPC e súmula nº 306 do STJ), suspensa a exigibilidade em relação à parte autora, devido aos efeitos da Assistência Judiciária Gratuita deferida à autora.

 

Inconformados, recorrem parte autora e INSS.

 

A parte autora, em suas razões, requer a reforma da sentença no que diz com o termo inicial do benefício. Aduz que faz jus ao benefício desde a cessação, em 2009, porquanto não houve melhora do quadro. Ao contrário, alega que houve agravamento e progressão.

 

O INSS, por sua vez, em suas razões recursais, alega que a tese da defesa de renúncia tácita de efeitos financeiros relativamente aos requerimentos anteriores deve ser acolhida, levando à improcedência da ação. Aduz que a condenação não pode subsistir porquanto não restou comprovada a incapacidade laboral do autor, ressaltando a presunção de legitimidade das perícias administrativas que, no caso do autor, apurou a inexistência de incapacidade a justificar a pretensa manutenção do benefício. Derradeiramente, caso mantida a sentença, requer  sua reforma quanto aos consectários da condenação, pretendendo a integral aplicação da Lei 11.960/09.

 

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 Remessa oficial

 

À luz do que preconiza o art. 475 do CPC/73 e atual art. 496 do CPC/2015 é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o art. 475, § 2º, do CPC/73 e art. 496, § 3º, do CPC).

 

Na espécie, trata-se de sentença publicada na vigência do CPC/73.

 

No caso dos autos, considerando tratar-se o feito a concessão/restabelecimento de benefício, cujo montante da condenação seguramente não ultrapassa o limite legal de 60 salários mínimos, conforme salários de contribuição constantes no CNIS, ainda que considerados atualização monetária e juros de mora, não é caso de remessa oficial.

 

Assim, não conheço da remessa necessária.

 Premissas

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

 

A partir da perícia médica realizada em 03/08/2015 (evento 30), por perito de confiança do juízo,  especialista em ortopedia/traumatologia, é possível obter os seguintes dados:

 

- enfermidade (CID): dor articular em cotovelo esquerdo (CID 10 M25.5);

- incapacidade: existente;

- grau da incapacidade: parcial;

- prognóstico da incapacidade: temporária;

- início da doença/incapacidade: desde o ano de 2015;

- idade na data do laudo: 48 anos;

- profissão: agricultora;

- escolaridade: Ensino Fundamental incompleto.

 

O perito esclarece que a autora, trabalhadora rural, está temporária e parcialmente incapacitada para o seu trabalho, que demanda esforço físico, devendo manter-se afastada de suas atividades pelo período aproximado de 90 dias para reavaliação através de exames. Sugere que a autora seja reabilitada para outra atividade, levando-se em conta seu grau de instrução.

 

Com base nas conclusões periciais, o julgador monocrático julgou parcialmente procedente o pedido, determinando a implantação do auxílio-doença, a contar da data fixada na perícia e contra essa decisão recorre a parte autora, alegando que o benefício deve retroagir à data de sua cessação, pois não houve melhora, mas agravamento, como reconhece o próprio perito.

 

Sabe-se que nas ações de cunho previdenciário, via de regra, o julgador firma seu convencimento no laudo pericial. Entretanto, não está adstrito à sua literalidade, podendo se valer de outros elementos de prova dos autos para firmar  seu convencimento.

 

Para comprovar sua incapacidade, a parte autora juntou aos autos documentos.

 

Os documentos existentes nos autos são atestados médicos resultados de exames e internação hospitalar (2014), evento 1-ATESTMED5,  para cirurgia no ombro esquerdo, devido à sintomotologia dolorosa, com suspeita de linfoma.

 

O benefício deferido na via administrativa, que a autora pretende restabelecer, foi motivado pelo mesmo problema, que é a doença do ombro esquerdo, para a qual houve indicação cirúrgica em 2014. Embora a perícia não tenha sido capaz de atestar que a incapacidade remonta à data da alta administrativa, tem-se que reconhece que houve o agravamento da doença.

 

Parece-me singela a conclusão de que, não tendo havido a melhora absoluta do quadro, quando da alta administrativa, a autora retornou às suas lides campesinas, até por necessidade de sobrevivência, e seu estado de saúde agravou-se, levando à indicação cirúrgica em 2014. Muito provavelmente se tivesse mantido o repouso e os tratamentos indicados, o quadro não teria evoluído, sendo de entender-se que o exercício da atividade profissional da autora envolve grandes esforços e movimentos repetitivos, bem como constante movimentação de braços, mãos, ombros, o que levou ao agravamento do quadro. Deixar de reconhecer a causalidade entre o agravamento e o retorno ao trabalho e a consequente inadequação da indicação de alta, é afastar a óbvia conclusão de que o quadro não teve resolução definitiva.

 

Saliente-se que de 2014, data do procedimento cirúrgico, até a data da perícia, transcorreu um período de um ano em que ainda não há indicação de alta, mas de afastamento por mais 90 dias, ao menos, para a realização de novos exames a fim de constatar se a melhora foi não efetivada.

 

Portanto, a pretensão recursal da autora de que o benefício remonte à data de sua cessação merece êxito, restando prejudicado o recurso do INSS, no que diz com o pedido de declaração de renúncia tácita aos efeitos financeiros dos períodos anteriores à data fixada na sentença, já que estamos a reconhecer a incapacidade desde a alta administrativa.

 

 

O benefício do auxílio-doença tem caráter temporário, nos termos dos artigos 101 da lei nº 8.213/91 e 71 da lei nº 8.212/91, de modo que a autarquia não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

 

Recentemente, com a publicação da Lei nº 13.457/2017, em 27 de junho de 2017, houve a implantação de mudanças na aposentadoria por invalidez, no auxílio-doença e no tempo de carência.

 

Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da lei nº 8.213/91, consoante segue:

 

 

Denota-se, portanto, que a legislação prevê expressamente, a fixação do prazo de cento e vinte dias para cessação do benefício, quando a sua concessão, ainda que judicial, não determinou prazo final.

 

Logo, em observância à legislação, deve o benefício ora deferido ser implantado por 120 dias, cabendo ao segurado requerer a sua prorrogação nos termos do art. 60, § 9º, da lei nº 8.213/91.

 

No caso dos autos, em que pese o perito ter estabelecido um prazo de 90 dias para que a autora seja reavaliada, entendo não ser o caso de aplicação da alta programada. O perito asseverou a necessidade de afastamento definitivo das atividades profissionais da autora, como trabalhadora rural, bem como em atividades correlatas, que demandem esforços dos membros superiores, entendendo tratar-se de caso de reabilitação profissional.

 

Neste contexto, determino que o benefício de auxílio-doença seja mantido ativo enquanto perdurar a incapacidade laboral da segurada, devendo ser a mesma encaminhada para regular programa de reabilitação profissional, a fim de que possa ser encaminhada para outra atividade, que não demande esforços, ou, caso improvável a reabilitação, dada às condições pessoais da autora, como idade, escolaridade, etc, que seja aposentada por invalidez, nos termos do art. 62 da LBPS.

 

 

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29-6-2009.E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

 

No caso dos autos, como houve o provimento do recurso da parte autora, para fazer o benefício retroagir à data de sua cessação, a sucumbência deve ser redimensionada.

 

Assim, sucumbente o INSS, deve este arcar com o pagamento dos honorários advocatícios,  no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.

 Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016). 

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 Prequestionamento

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Reconhecido o direito da parte autora ao benefício, mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença.

 

Conclusão

 Reforma-se a sentença a fim de reconhecer à segurada o direito ao benefício de auxílio-doença, desde a alta administrativa, respeitada a prescrição quinquenal.

A remessa oficial não foi conhecida. Apelação  do INSS improvida.

Adequados, de ofício, os consectários da condenação.

  

 

Ante o exposto, voto por adequar, de ofício, os consectários da condenação, não conhecer da remessa necessária, negar provimento ao apelo do INSS e dar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2018, na seqüência 211, disponibilizada no DE de 18/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO, NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.