PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO...

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. Termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data.

4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.

5. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.

6. Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, inclusive com pedido de antecipação de tutela, visando à concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde o indeferimento, em 10/01/2014.

O MM. Julgador monocrático, em 12/06/2015, confirmou os efeitos da tutela anteriormente deferidos e julgou parcialmente procedente a ação, condenando o INSS a conceder em favor do autor o benefício de auxílio-doença, a contar da data do laudo pericial, em 30/07/2014, pagando as diferenças corrigidas monetariamente pelo IGP-M, desde os respectivos vencimentos, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. Ante a sucumbência recíproca, determinou que ambas as partes arcarão recíproca e proporcionalmente com as custas processuais. A parte autora deverá pagar ao patrono da ré R$ 650,00 de honorários advocatícios e o INSS deverá pagar ao patrono da parte autora R$ 650,00 de verba honorária, compensáveis e suspensa a exigibilidade da parte autora em razão da A.J.G.

Irresignados, apelam autor e réu.

 

A parte autora, em suas razões, volta-se contra o termo inicial do benefício, fixado na data da perícia, argumentando que há evidências de que a patologia já estava presente desde o requerimento administrativo. Aduz que não há possibilidade de reabilitação para outra atividade, devido à sua baixa escolaridade, bem como pelo fato de sempre ter exercido atividades braçais na agricultura. Sustenta, portanto, ser cabível a concessão da aposentadoria por invalidez. Finalmente, volta-se contra os ônus sucumbenciais, já que o pedido de concessão da aposentadoria por invalidez era alternativo, o que demandaria o provimento total da ação e a condenação do INSS a arcar sozinho com a verba, a ser arbitrada em 10% sobre o valor da condenação.

 

O INSS, por sua vez, insurge-se apenas contra os consectários da condenação, postulando, quanto à correção monetária e juros de mora, a aplicação da Lei 11.960/09.

 

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 Premissas

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

A partir da perícia médica realizada em 30/07/2014 (fl. 58/63), por perito de confiança do juízo, Dr. Evandro Rocchi, especialista em ortopedia/traumatologia, é possível obter os seguintes dados:

 

- enfermidade (CID): espondiloartrose lombar ;

- incapacidade: existente;

- grau da incapacidade: parcial;

- prognóstico da incapacidade: temporária;

- início da doença/incapacidade: a incapacidade foi atestada a contar da perícia porque não trouxe documentos que pudessem atestar momento anterior;

- idade na data do laudo: 41 anos;

- profissão: agricultor

 

 

O perito consignou, em suas conclusões, que o autor, trabalhador braçal, é portador de doença degenerativa da coluna lombar, estando temporariamente incapaz de exercer suas atividades, devido às restrições impostas, como carregar peso, permanecer de pé ou trabalhar arcado, condições inerentes ao exercício da atividade rural.

 

Aduz que necessário um período de seis meses de afastamento de suas atividades para realizar tratamento fisioterápico, e que, por se tratar de doença degenerativa, não tem cura, apenas tratamento paliativo, para alívio dos sintomas.

 

Com base nas conclusões do laudo, o julgador monocrático concedeu ao autor o benefício de auxílio-doença, a contar da perícia, uma vez que o "expert", ante a ausência de documentos, e contra essa decisão volta-se a parte autora, postulando que o benefício remonte à data do requerimento, isto é, 10/01/2014.

 

Sabe-se que nas ações de cunho previdenciário, via de regra, o julgador monocrático firma seu convencimento no laudo pericial. Entretanto, não está adstrito à sua literalidade. Havendo nos autos outros elementos de convicção que possam infirmar suas conclusões, pode se valer de tais documentos e afastar o laudo pericial.

 

No caso dos autos o autor trouxe, para a comprovação de sua incapacidade, os seguintes documentos:

- fl. 10: atestado médico, emitido por ortopedista/traumatologista, em 09/01/2014, encaminhando o autor à perícia do INSS para afastamento do trabalho pelo quadro de lombociatalgia;

 

-fl. 11: laudo de exame de imagem (TC), realizado em 09/12/2013, apontando as evidências de protrusões discais lombares;

 

- fl. 22: atestado médico datado de 22/01/2014, pelo mesmo profissional que encaminhou o segurado à perícia do INSS, referindo que o autor encontrava-se em tratamento médico por compressão radicular lombar, necessitando de afastamento do trabalho, e a respectiva receita médica.

 

Os documentos trazidos pelo autor são suficientes para comprovar que sua incapacidade remonta à data do requerimento administrativo. Existe um exame de tomografia computadorizada de dezembro de 2013 apontando as protrusões discais lombares e logo em seguida os atestados médicos referindo as dores devido à compressão das raízes nervosas.

 

Veja-se que entre a data do requerimento e a data do laudo pericial transcorreram apenas seis meses. Se na data do laudo, em 30/07/2014, o perito identifica incapacidade e recomenda afastamento do trabalho por seis meses, significa que se se tratasse apenas de uma lombalgia não seria necessário um período de seis meses para a sua reabilitação.

 

Por óbvio o quadro agravou-se em razão do exercício da atividade rural, para a qual tinha o impedimento em razão de suas limitações.

 

Neste contexto, acolho o apelo da parte autora, para que o termo inicial do auxílio-doença seja fixado na data do requerimento administrativo, isto é, 10/01/2014 (fl. 12).

 

Quanto à pretensão recursal de concessão da aposentadoria por invalidez, ao argumento de que difícil a reabilitação profissional pela escolaridade e outros fatores pessoais, tem-se que não merece acolhida.

 

No caso dos autos, o segurado, embora exerça atividade laboral pesada, é ainda bastante jovem para a concessão da aposentadoria por invalidez, e não se trata de caso de reabilitação profissional, podendo retornar às suas atividades profissionais habituais, provavelmente com algumas restrições.

 

 

 

Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

 

 

O benefício do auxílio-doença tem caráter temporário, nos termos dos artigos 101 da lei nº 8.213/91 e 71 da lei nº 8.212/91, de modo que a autarquia não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

 

Recentemente, com a publicação da Lei nº 13.457/2017, em 27 de junho de 2017, houve a implantação de mudanças na aposentadoria por invalidez, no auxílio-doença e no tempo de carência.

 

Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da lei nº 8.213/91, consoante segue:

 

 

Denota-se, portanto, que a legislação prevê expressamente, a fixação do prazo de cento e vinte dias para cessação do benefício, quando a sua concessão, ainda que judicial, não determinou prazo final.

 

No caso dos autos, o perito estimou o prazo de seis meses para o tratamento do segurado. Portanto, o benefício deverá ser mantido ativo pelo período determinado no laudo pericial de seis meses.

 

 

 

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Decidiu a Corte Suprema, em síntese, que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Cumpre ressaltar que consoante entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017).

 

O cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

Entretanto, quanto à correção monetária, não havendo recurso da parte autora no tocante, mantida a sentença, e quanto aos juros, em provimento ao recurso do INSS,deve ser reformada, para adequar-se aos critérios da Lei nº 11.960/09. 

Assim, resta parcialmente provido o apelo do INSS.

 

 

 

A parte autora apela dos ônus sucumbenciais, requerendo o afastamento da sucumbência recíproca.

 

Razão lhe assiste, pois tratando-se de pedidos alternativos de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, afasta-se a sucumbência recíproca.

 

Nesse sentido, a jurisprudência é uníssona ao afirmar que os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 Desta forma, dou provimento à apelação para afastar a sucumbência recíproca e redimensionar a verba honorária para 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

 

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Reconhecido o direito da parte autora ao benefício, mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença.

 

 

Apelação do INSS parcialmente provida. Apelação da parte autora provida para que o termo inicial do benefício remonte ao requerimento administrativo e para afastar a sucumbência recíproca, condenando o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios e dos honorários periciais.

 

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/11/2017, na seqüência 45, disponibilizada no DE de 19/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.