PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PREVIDENCIÁRIOS. CANCELAMENTO. EXAME DA MOTIVAÇÃO. COISA JULGADA. OCORRÊNCIA. TRF4. 000...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 06/02/2012 (data do requerimento administrativo). Restou o INSS condenado a pagar as parcelas devidas a partir do vencimento de cada uma, acrescidas dos índices de juros e correção monetária aplicados à caderneta de poupança. Arcará a autarquia, também, com o pagamento de metade das custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor total da condenação até a data da sentença.

Apela a parte autora, aduzindo, em síntese, que o seu quadro clínico, quando aliado às suas condições pessoais e a sua conjuntura econômica e social, impõe a incapacidade permanente para quaisquer atividades que possam lhe garantir a subsistência. Requer, ao final, o deferimento de aposentadoria por invalidez.

Escoado o prazo para contrarrazões, subiram os autos.

É o breve relatório.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Ainda que o juízo a quo não tenha determinado a remessa oficial, considerando que não houve a liquidação da condenação, a hipótese não se insere nas causas de dispensa, razão pela qual far-se-á de ofício o reexame necessário.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

Da incapacidade

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nessa condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação a privar o segurado do exercício laboral deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação.

O laudo pericial de fl. 69, elaborado pelo médico Luis Antonio Kerber, especialista em ortopedia e traumatologia, concluiu ser a parte autora portadora de lombalgia (CID M54.5), quadro mórbido que gera dor e limitação da mobilidade lombar - o mesmo alegado nas perícias administrativas e na inicial. Aduziu o experto nomeado que o quadro clínico apresentado é gerador de incapacidade para a atividade de agricultora, mas que está apta para pequenas atividades sem carga.

A despeito das alegações do nobre perito acerca do caráter da morbidade da autora, a solução da lide deve ser buscada à luz dos valores sociais que permeiam a legislação previdenciária, calcada na proteção do segurado da Previdência Social. Em face de tal premissa, na aferição da incapacidade laboral não se há de limitar a avaliação aos estritos limites do laudo pericial, senão contextualizá-lo no âmbito das circunstâncias pessoais, sociais, profissionais, econômicas e culturais.

Ressalto que, no momento, a segurada conta com 55 anos de idade, pois nascida em 23/09/1960, estudou somente até a 5ª série do ensino fundamental e sempre esteve afeita a serviços braçais e desgastantes na agricultura em regime de economia familiar. Cumpre destacar, ainda, que reside na zona rural de Crissiumal, município do noroeste gaúcho com aproximadamente 14 mil habitantes (IBGE/2010). Não há, pois, possibilidade reabilitação para outros empregos, de acordo com a qualificação profissional. Ademais, tem esta Turma o entendimento consolidado de que não está o juiz jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

In casu, o quadro evidentemente revela uma impossibilidade de a parte autora concorrer no mercado de trabalho, percebendo-se a evolução da moléstia com o advir da idade. Destarte, adequada é a sentença no ponto que reconhece o direito ao auxílio-doença desde 06/02/2012, porém, dou provimento à apelação para convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir de 20/05/2013 - data da perícia judicial (fl. 68/69).

Em consulta ao sistema PLENUS da Previdência Social, verificou-se que a autora é titular, desde 23.09.2015, do benefício de aposentadoria por idade rural NB 41/ 171.906.688-1.

Considerando a regra de cálculo prevista no art. 39, I, da Lei nº 8.213/91, tanto o benefício aqui concedido quanto aquele do qual a autora já é titular possuem o mesmo valor - um salário mínimo. Todavia, não é possível a percepção conjunta de ambos, eis que, de acordo com o art. 124, II, da LBPS, é vedada a acumulação de mais de uma aposentadoria.

Assim, assegura-se à parte o pagamento das parcelas vencidas a título de benefício por incapacidade e a possibilidade de o segurado optar, a partir de 23/09/2015, pela aposentadoria que, segundo seu entendimento, seja-lhe mais vantajosa.

De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Finalmente, em que pese os consectários legais mencionados na sentença estejam de acordo com o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, algumas considerações devem ser assentadas.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Juros de mora

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

O art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público.

A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

Uma vez verificado que a sentença onerou a Autarquia ao pagamento de custas, impõe-se o afastamento de tal ônus com o parcial provimento da apelação e da remessa oficial.

Foi mantida a concessão de auxílio-doença desde 06/02/2012, entretanto a apelação foi provida para convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir de 20/05/2013 - data da perícia judicial (fl. 68/69) -, garantindo-se o direito da autora em optar pelo recebimento desta ou de aposentadoria por idade a partir de 23/09/2015 e assegurando-se a compensação dos valores já adimplidos pela autarquia. Parcialmente provido o reexame necessário, que foi conhecido de ofício, para isentar o INSS do pagamento de custas processuais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 25, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.